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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭慶海律師
邱玲子律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十一月九日第二審判決（八十九年度上訴字第一○九六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第四六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十八年十月三日起至八十九年一月十九日止，先後販賣第二級毒品安非他命予李曉倩、綽號「阿裕」、「湖仔」之人，其販賣之時間、地點、金額如下：㈠、八十八年十月十三日，在雲林縣西螺鎮售予李曉倩新台幣(以下同)一萬元。
同年十二月二日，在雲林縣西螺鎮二崙公墓旁售予李曉倩四千元。
㈡、八十八年十二月十二日，在雲林縣莿桐往饒平村之和平路上，售予綽號「阿裕」二萬四千元。
並於八十八年十二月九日，在雲林縣莿桐鄉四合村，被告身上查獲安非他命三‧二公克。
㈢、八十九年一月十九日晚上七時許，在雲林縣西螺鎮鹿場里，售予綽號「湖仔」四萬元。
於八十九年一月二十三日晚上十一時四十分許，在雲林縣莿桐鄉○○村○○路十二號旁巷口擬賣安非他命予「阿興」之人時，為警當場查獲，並扣得上訴人所有安非他命○‧七公克、帳單一張、吸管製鏟子一支等物（意圖販賣而持有第二級毒品部分業經第一審判決無罪確定）。
以上販賣毒品所得合計七萬八千元等情。
因而撤銷第一審關於上訴人販賣第二級毒品部分之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決理由敘明上訴人販賣第二級毒品所得八萬（元）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
核與其理由謂上訴人販賣安非他命所得共七萬八千元及事實欄記載上訴人販賣毒品所得合計七萬八千元不盡相符。
又原判決事實欄認定記載上訴人於八十八年十二月十二日，在雲林縣莿桐往饒平村之和平路上，販賣二萬四千元之第二級毒品安非他命予綽號「阿裕」。
又於八十九年一月十九日晚上七時許，在雲林縣西螺鎮鹿場里，販賣四萬元之第二級毒品安非他命予綽號「湖仔」等情。
惟其理由則謂上訴人於警訊時供稱：「我……於八十八年十二月十二日晚上六時許，在莿桐往饒平村之和平路賣給綽號『阿裕』四錢安非他命，價格是一萬二千元」。
於偵查中供承八十八年十二月在伊住處村子內大樹下販賣第二級毒品安非他命給「湖仔」一次，八錢，共二萬四千元等語，並說明採為認定上訴人前開販賣第二級毒品之主要論據。
其此部分事實之認定與所採用之證據顯不相適合，難謂無理由矛盾之可議。
㈡、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成立與否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。
故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。
原判決事實欄認定記載於八十八年十二月九日，在雲林縣莿桐鄉四合村，於上訴人身上查獲安非他命三‧二公克等情。
惟卷內並無警局關於查扣移送該部分安非他命之任何資料，僅有台灣雲林地方法院檢察署八十九年三月七日雲檢森仁字第○四四七八號函檢送之該署八十九年一月十七日囑託法務部調查局鑑定是否為安非他命之函稿及該署八十八年度保管字第二七七九號扣押物品清單附於第一審卷（第一審卷第二十九至三十二頁）。
該毒品如何被查扣，尚有未明，惟上訴人於第一審審理時供稱該安非他命係伊買來自己施用等語（第一審卷第一○三頁背面）。
如果無訛，則該扣押之安非他命，與本件販賣毒品之行為究竟有何關聯而得附隨於上訴人販賣第二級毒品罪主刑之後併予宣告沒收，即有究明之必要。
原審未詳加調查釐清論述明白，遽附隨於販賣罪主刑之後宣告沒收，其審理猶有未盡。
㈢、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。
安非他命（Amphetamine)係毒品危害防制條例附表二第十二項所列之第二級毒品，而甲基安非他命（Methamphetamine)係同附表第八十九項所列之第二級毒品。
原判決理由說明採卷附法務部調查局檢驗通知書所載之檢驗結果，為認定扣案之物品為安非他命，並據為上訴人不利認定之依據。
惟與卷附該局檢驗通知書所載檢驗結果係甲基安非他命之卷內資料（偵查卷第四十八頁、第一審卷第四十一頁）不相符合，亦有可議。
上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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