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最高法院刑事判決 九十年度台上字第六八六號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九
年十一月二十八日第二審判決 (八十九年度上訴字第一五九○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第一六四二號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，已敘明上訴人意圖營利，於不詳時間，在台中市某處，以新台幣（下同）五萬元之價格，向綽號「阿嘉」之不詳姓名男子販入第二級毒品安非他命後，將之分裝為每小包零點五公克或一點二公克，並基於概括之犯意，自民國八十九年三月中旬起至同年五月一日止，在南投縣埔里鎮一帶，以每包零點五公克五百元或每包一點二公克一千元之價格，連續售賣予不詳姓名之朋友十次，賺取差額牟利等情。
係依憑上訴人在警訊及偵查中之供述，證人黃麗蓉之證言，並綜合法務部調查局檢驗通知書，扣案之安非他命、塑膠空袋及電子秤量器等全部卷證資料，為其所憑之證據及認定之理由。
復以上訴人在警訊中之自白係出於自由意思，並無刑求之情事。
又售賣毒品涉犯重罪，若非有利可圖，衡情應無以原價轉讓他人之理。
參酌扣案之安非他命數量甚多，非僅供其一己施用之量；
而塑膠空袋及電子秤量器又屬供分裝售賣安非他命使用之工具，上訴人具有販賣營利之意圖及犯行，至為明確。
並以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，亦於理由內說明及指駁綦詳。
所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
按證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確，別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訟法第一百九十六條定有明文。
證人黃麗蓉已於偵查中經合法訊問，陳述明確；
原審並於審判期日提示該偵查筆錄及告以要旨，踐行調查程序（見原審卷第七十三頁），且於判決理由內說明其取捨判斷之理由。
上訴意旨，漫指原審未再傳訊黃麗蓉；
復憑己見，對其證言之證明力，持不同之評價，砌詞爭執，難謂符合第三審上訴之法定要件。
又原判決並未認定巫金海向上訴人購買安非他命，亦未採納其偵查中之證言為上訴人不利之認定；
至於上訴人有無轉讓安非他命予巫金海，要屬是否另涉其他罪名之問題，與本件犯罪事實之認定無所關聯，客觀上自無調查之必要性。
原審未予傳訊，命與上訴人對質，殊與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形，不相適合。
再，上訴人在警訊中之自白，係出於自由意思，原審已加以調查；
而其販賣安非他命之得款為五千元，原判決亦已詳敘所憑之證據及認定之理由。
該五千元因未扣案，自無從於審判期日予以提示；
承辦本案之南投縣警察局埔里分局辦公廳舍，因九二一地震全倒，相關偵訊設備已毀，亦無從調取警訊錄音帶，不得據此任意指摘原判決違法。
另上訴意旨其餘所稱上訴人轉讓安非他命均未收取金錢，無營利之意圖；
且購進毒品時，即已分裝完妥，非其所分裝；
扣案之電子秤係防止購買安非他命被騙，塑膠空袋則為擺地攤包裝物品之用等各節。
仍執陳詞辯解，對於原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，任意指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 張 春 福
法官 韓 金 秀
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
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