設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第七二五號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年十
二月八日第二審判決（八十七年度上訴字第二一六號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第二一七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決引用第一審之事實及理由，即認定上訴人甲○○於民國八十六年五月十六日凌晨，與多位友人前往花蓮市○○○路○○○號「○○○」ＫＴＶ酒店飲酒作樂，見該店坐檯之公關吳姓小姐尚具姿色，竟基於強姦之犯意，俟當天凌晨三時三十分許，吳女下班獨自一人徒步行經花蓮市○○○路與○○○街口「○○」ＰＵＢ前時，駕駛其所有之Ｇ六－○○○○號自用小客車停於吳女身後，旋下車強拉吳女上該小客車前座，並即將車門反鎖駛往其花蓮市○○路○段○○○巷○弄○號住處，其間吳女雖曾大喊抗拒，惟遭林某多次毆打，迨至甲○○住處後即遭林某以強暴手段，撕毀其內衣褲及恫稱倘有不從即予殺害之脅迫手段，致使吳女無法抗拒而遭強姦得逞。
嗣吳女乘隙逃離向警報案，經警循線查獲上情，因認第一審依牽連關係從重論處上訴人修正前刑法第二百二十一條第一項之罪刑，為無不合，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，併敘明公訴意旨另以上訴人基於概括犯意，先於八十六年四月二十八日在上開其住處於強姦上開ＫＴＶ之另一公關吳姓小姐（強姦部分撤回未起訴）後強劫金戒指一枚，復於上開時地強姦該吳姓公關小姐後亦強劫金項鍊一條，涉犯懲治盜匪條例第五條第一款、第二條第一項第八款罪嫌云云，經查無積極證據，惟公訴人認與前開論罪科刑有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：（一）、依卷內資料，上訴人於警訊、偵查中即稱係將該吳姓公關小姐帶出場至附近○○酒店飲酒後載回住處，經其同意以新台幣一萬元代價發生性關係，在酒店時有友人「小金」、「阿宏」、「阿順」等人在場（上訴人警卷筆錄第三、四頁，偵查卷第十頁），而第一審經傳訊證人黃○倫、王○琪、徐○弘到庭。
究上開證人之證詞與上訴人上開所辯是否有關聯，是否可採，一審並未說明其取捨之理由，僅以其等證詞未能排除上訴人涉犯本件之可能，即認不足為其有利之認定，自有理由不備之違法。
（二）、按性侵害犯罪之案件審判不得公開，但經被害人同意不在此限，性侵害犯罪防治法第十六條及司法院訂頒法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第七條，分別定有明文。
本件原審就上訴人上開論罪科刑部分，檢察官係依懲治盜匪條例第二條第一項第八款之強劫而強姦起訴，原審係依修正前刑法第二百二十一條第一項之強姦罪論處，均屬性侵害犯罪防治法第二條及法院辦理性侵害犯罪案件處理準則第二條所列之性侵害犯罪防治案件，是其審判程序非經被害人同意，應不得公開。
經查原審並未獲被害人同意，竟將八十七年十一月二十四日進行之審判程序，予以公開（見原審卷第五十三頁），顯與上開規定有悖。
（三）、上訴人犯罪後，刑法第二百二十一條第一項已於八十八年四月二十一日經修正公布，修正後之條文其法定刑較修正前之規定為輕，原判決未及比較新舊法之適用，亦屬無可維持。
以上諸端或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
原判決認屬不能證明，不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之關係，自應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
Ｂ
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