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最高法院刑事判決 九十年度台上字第七四一號
上訴人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七
年十一月二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一五七一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二六六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：證人楊玉堂於警訊及偵查中雖供稱：於民國八十七年四月十五日、二十日、二十九日，以每小包新台幣（下同）二千元之價格，向上訴人購買安非他命三次云云。
惟楊玉堂於第一審審理時，已證稱其未向上訴人買過安非他命等語，則其證詞前後已有不符，自不能以其有瑕疵之證詞，作為認定上訴人販賣安非他命之證據。
又扣案之安非他命○‧○七公克，僅能證明上訴人持有安非他命，並不足以證明上訴人曾販賣安非他命，原審未再傳訊楊玉堂，遽以楊玉堂在警訊、偵查中之證詞及扣案之安非他命，而為不利上訴人之判決基礎，其採證即有違背證據法則，亦有判決不適用法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查本件原判決依憑楊玉堂在警訊及偵查中所供：曾於八十七年四月十五日、二十日
、二十九日，由楊國源陪同前往上訴人住處，以每次一小包二千元之價格，向上訴人購買安非他命三次等語，及楊國源於警訊所證，確陪同楊玉堂至上訴人住處三次云云，暨上訴人在偵查中所供：楊玉堂確於八十七年四月十五日、二十日、二十九日至伊住處，伊均有拿安非他命給楊玉堂等語，並參酌上訴人被查獲時，持有安非他命一瓶（淨重○‧○七公克）等證據，認定上訴人基於意圖營利之概括犯意，分別於八十七年四月十五日、二十日、二十九日，連續在雲林縣口湖鄉○○村○○街二九六號住處，以每次一小包二千元之價格，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予楊玉堂共三次，嗣於同年五月五日下午三時五十分許，與楊玉堂同車，車行至雲林縣水林鄉○○道路旁時，為警查獲等情，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，於比較新舊法後，適用舊法，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
而原判決係綜合楊國源所證曾三次陪同楊玉堂至上訴人住處，暨上訴人所供楊玉堂於上開時間，三次至伊住處，伊均有拿安非他命予楊玉堂等語，並參酌扣案之上訴人所有安非他命○‧○七公克，認楊玉堂在警訊及偵查中所供均屬實情，據以認定上訴人有本件犯罪事實，復說明楊玉堂嗣後在第一審所證：未向上訴人買過安非他命云云，乃係迴護之詞，不足採信，此乃原審採證認事職權之適法行使，要無採證違背證據法則，或有判決不適用法則之違法可言。
而本件事證已明，原審縱未再傳訊楊玉堂，作無益之調查，亦難指摘為有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，為具體之指摘，徒憑己見，為任意之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
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