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最高法院刑事判決 九十年度台上字第七四二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林辰彥律師
黃淑怡律師
張凱輝律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月二十五日第二審更審判決（八十八年度重上更㈦字第二三一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十一年度偵字第八四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十四年二月一日至八十年二月一日（八十年二月一日退休）擔任台灣省立基隆高級商工職業學校（下稱基隆商工）校長，職司綜理校務，對於該校所採用書商所編印之教科書及寒假作業簿本，有最後核定之權，係依據法令從事公務之人員。
基隆商工於七十九年一月間（即第二學期開始前）辦理訂購七十八學年度下學期教科書及寒假作業本，書款為新台幣（下同）二百四十二萬二千一百七十七元（扣除學校代辦費，實算二百三十四萬九千五百十二元）及寒假作業本十萬九千三百七十元（扣除學校代辦費，實算十萬三千九百零一元），兩筆合計二百四十五萬三千四百十三元，由上訴人核定並代表基隆商工向台南縣新營市慶堂出版社股份有限公司（下稱慶堂公司，該公司負責人為吳慶堂）、國友出版社股份有限公司（該公司登記負責人王美只係吳慶堂之妻，該公司實際業務均由吳慶堂處理）購買學生教科書、工具書及寒假作業本，乃於七十九年四月十日，在基隆商工校長室對於上開職務上之行為，收受上開公司經理王協興（係吳慶堂之妻王美只之弟，因吳慶堂於七十九年一月至六月間出國，前述二公司即由王協興管理）所交付按購買書籍金百分之四十計算之回扣一百萬元等情，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決理由三之（八）記載吳慶堂所使用之王美寶在台南縣新營信用合作社中正分社之帳戶，於七十九年四月十日提領八十萬元，另吳慶堂於同日在新營信用合作社亦提領三十萬元，二者合計達一百十萬元，故王協興當日行賄上訴人一百萬元，資金之來源不成問題云云。
其理由三之（九）則謂，王協興雜記本記載其於七十九年四月九日將購書回扣款一百萬元送至基隆商工校長室交予上訴人（見原判決第十一頁倒數第一行、第十二頁第一行）。
苟王協興係於七十九年四月九日即已行賄上訴人，則王協興於同年月十日提領王美寶、吳慶堂帳戶之一百十萬元，即與本件行賄款無關，若然，則原判決理由三之（八）所載王協興當日用以行賄上訴人一百萬元，資金之來源不成問題云云，即有證據上理由矛盾之違法。
究竟王協興雜記本所載王協興行賄上訴人一百萬元之日期，係七十九年四月九日抑或同年月十日﹖原判決前後所載亦屬不一，自應詳予調查審認。
㈡原判決理由三之（三）說明，慶堂公司係將基隆商工七十八學年度下學期所購書款之四成即一百萬元作為賄款，致送上訴人，並謂慶堂公司等仍有六成之利潤云云。
惟苟慶堂公司將書款之四成作為賄款致送上訴人，則其餘六成書款，尚包括成本及利潤在內，難謂慶堂公司仍有六成書款之利潤，此為本院前次發回意旨所指明，乃原判決仍不予置理，仍依循原審更六審判決所載，謂慶堂公司將書款之四成作為賄款致送上訴人，慶堂公司等仍有六成之利潤云云，而以此作為不利上訴人之判決基礎，其論述顯有違誤。
上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
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