設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第七四三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月二十七日第二
審判決（八十七年度上訴字第四五四七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第五六一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知謝女（民國七十一年出生，姓名年籍詳卷）係十四歲以上未滿十六歲之女子。
竟基於概括犯意，自八十六年十月二十六日起，至八十七年二、三月間某日止，連續在台北市○○路○○號四樓謝女住處、台北市○○路○○○號五樓上訴人住處及其停放住處樓下車牌○○－○○○○號自用小客車內，姦淫謝女十餘次，嗣因謝女神情有異，經母親何○雪多次詢問，得悉上情而提出告訴等情，因認第一審論處上訴人連續姦淫十四歲以上，未滿十六歲之女子罪刑，為無不合，予以維持，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠修正刑事訴訟法第九十五條規定：訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。
得選任辯護人。
得請求調查有利之證據。
旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發覺真實，並兼顧程序之公正，此項規定於總則編內，訴訟各階段，自均有其適用。
原審於八十七年十一月二十日上午審判期日，於訊問上訴人時，並未踐行上開程序（詳原審卷五十五頁），其訴訟程序，自有瑕疵。
㈡上訴人於警訊及偵查中自承：其自八十六年十月二十六日起至八十七年四月初止，先後姦淫謝女十餘次，其中八十七年二月中旬曾在住家附近，其所有之自用小客車上發生性行為（詳偵卷四頁反面、第五頁正面、三十一頁）。
被害人亦指稱，最後一次與上訴人發生性行為係在八十七年四月中旬（同上卷七頁反面），於送交檢察官之陳述書中亦陳明：上訴人於第一次發生車禍時，尚與之發生性行為（同上卷二十八頁），原判決未敍明上開證據取捨判斷之理由，遽認上訴人最後姦淫被害人之時間為八十七年二、三月間，自嫌理由不備。
上訴意旨雖未指摘及此，然上述違法為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
又刑法第二百二十七條第一項姦淫幼女罪，業於八十八年四月二十一日修正為同條第三項，其法定刑較之舊法為輕，原判決未及比較新舊法律予以適用，案經發回，於審理時應注意及之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 蔡 清 遊
法官 林 秀 夫
法官 陳 東 誥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
Ａ
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