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最高法院刑事判決 九十年度台上字第七五○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月
六日第二審判決（八十九年度上訴字第三一四八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵緝字第三三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○共同犯有毒品危害防制條例第四條第五項第二項販賣第二級毒品未遂罪（為累犯）之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以上開罪名，並依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，及同法第二十六條前段未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，減輕其刑後，依先加後減之例，量處有期徒刑肆年；
扣案安非他命淨重叁拾叁點肆肆公克沒收銷燬之，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
上訴意旨謂：本件係林宏諭向上訴人討人情，上訴人不得已始答應替其配送安非他命，林宏諭並無應允事成後贈送安非他命予上訴人以為酬，況上訴人始終不知林宏諭有無向買受人收錢，林宏諭亦未囑上訴人代為收款等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
又依原判決所認定之事實，本件係林宏諭與不詳姓名男子二人洽定後，着上訴人將安非他命送給該二男子，允事成後給予上訴人安非他命以為酬，上訴人果代為配送扣案之安非他命，於交付該二男子之前即為警查獲等情，則上訴人與林宏諭間顯有犯意聯絡與行為分擔，原判決論上訴人以共同正犯，適用法則洵無違誤。
再上訴人經警查獲後，始自白犯罪，不符自首要件，原判決未依自首之規定，減輕其刑，亦無不適用法則之違法。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
共犯林宏諭因未據起訴，法院無從對之審判，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日
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