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最高法院刑事判決 九十年度台上字第七五二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十一月一日第二審判
決（八十九年度上訴字第二八三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第五二九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合調查證據之結果，認上訴人甲○○犯有刑法第二百三十一條第二項第一項前段以犯意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為而容留以營利罪為常業之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以上開罪名，處有期徒刑壹年貳月，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。
上訴意旨謂：原判決僅依憑證人楊○華一人前後矛盾之證詞，即遽認上訴人犯有本件罪行，顯有未當等語，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。
又證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確屬可信予以採取，原非法所不許。
證人楊○華於警訊或偵審中所為有利或不利上訴人之證言，原判決理由一已詳述其取捨之心證理由，經核並無違採證法則。
至命證人與上訴人對質與否，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，非屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，是原審縱未傳訊證人楊○華、呂○瑩、鄭○足並命與上訴人對質，仍不得指為調查未盡。
再關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，即不得任指為違法。
上訴人所犯之罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，原判決量處上訴人有期徒刑一年二月，已屬從輕。
此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日
Ｔ
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