最高法院刑事-TPSM,90,台上,812,20010216

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八一二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反電信法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月四日及同
年九月八日第二審判決（八十七年度上訴字第三一四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第一七二四四號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於違反電信法部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由撤銷發回（違反電信法）部分：本件原判決引用第一審判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例及違反藥事法案件，經法院分別判處有期徒刑七月及七月確定，定應執行有期徒刑十月，於民國八十四年十一月十八日執行完畢。

竟又基於意圖為自己不法利益之概括犯意，於八十五年八月間，在台北市○○街與昆明街口福星國小附近，明知年籍住所不詳之「陳志群」所持有0000－0000號（實為000000000號）摩托羅拉牌行動電話一支，係盜拷他人行動電話之內外碼所拷貝而成，仍以新台幣四千元向「陳志群」購得後，隨即在其台北縣中和市○○路一一九號三樓住處及同縣土城市○○街二巷三樓租住處，連續以無線電磁方式，盜用上開由陳志群所盜拷之行動電話通信多次，藉此取得免付電話費之不法利益，於八十五年九月三日十四時許，為警在上訴人身上查扣得上開盜拷之行動電話一支及內外碼表一張等情。

因而維持第一審適用電信法第五十六條第一項論處上訴人連續意圖為自己不法之利益，以無線電磁方式，盜用他人電信設備通信（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴，固非無見。

惟查：㈠、電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪，其處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益之規定，固係刑法詐欺得利罪之特別法，毋庸再論以刑法詐欺得利罪。

然行動電話手機之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權或授權他人制作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。

倘行為人明知其所持有之行動電話手機，係第三人所盜拷他人享有使用權之行動電話序號、內碼等於該手機內，猶進而持以行使，有盜用該盜拷他人行動電話通信之行為，則其一個盜用行使行為，除犯電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪外，尚屬一行為同時觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，應從一重以行使偽造準私文書罪論處。

本件原判決所引用第一審判決，認定上訴人明知其向年籍住所不詳之「陳志群」者所購得之行動電話手機，係盜拷他人行動電話之內外碼，仍基於意圖為自己不法利益之概括犯意，連續盜用通信多次，取得免付電話費之不法利益等情，倘屬無訛，則上訴人尚犯有行使偽造準私文書罪，與盜用他人電信設備通信罪間，具想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及。

第一審判決漏未依行使偽造準私文書罪論處，原判決疏未就此部分予以糾正改判，仍予以維持，顯有不適用法則之違背法令。

㈡、被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定，其立法目的，乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值，若無法證明被告之自白與事實相符，該自白即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。

本件上訴人是否為盜用他人電信設備通信罪及行使偽造準私文書罪之想像競合犯﹖以上訴人是否持以「行使」「盜用」該第三人所盜拷之行動電話手機「通信」為斷，倘僅單純之持有第三人所盜拷之行動電話手機，尚未行使盜打通信，即難論以上開之罪。

原判決所援引之第一審判決，認定上訴人有此部分之連續盜用由「陳志群」者所盜拷之行動電話通信多次而取得免付電話費之犯行，無非係以上訴人在警局詢問，檢察官偵查中及第一審審理時之自白，查扣之盜拷行動電話手機一支、內外碼表一張，及卷附之行動電話單筆查詢作業表（影本）一紙，與被害人侯西添在警局之指訴，為其所憑之證據。

然該查扣之盜拷行動電話手機一支及內外碼表一張（原審卷第八頁），僅足以證明上訴人持有各該扣押物被警查獲之事實，不足以證實上訴人確有行使盜打之犯行。

被害人侯西添在警局之詢問筆錄，及卷附之行動電話單筆查詢作業表（影本），亦皆僅證明該000000000號（原判決及第一審判決均誤載為00000000號）行動電話係由旭順企業股份有限公司（負責人侯西添）申請租用，而由侯西添使用，未曾轉借或供他人拷貝使用之事實（第一七二四四號偵查卷第三十七頁、第三十八頁），並未供證或證明該行動電話曾遭他人以拷貝手機盜打之事實。

則上訴人在第一審審理前之已連續盜打之自白，似乏補強證據，足使此部分之犯行獲得確信。

況上訴人在原審審理時，已翻異前供，辯稱：該盜拷之行動電話，實係李則賢所有，被警查獲當日，李則賢託伊送去拷貝，伊不知該手機為盜拷他人之行動電話，被警查獲時，基於友情而揑造自白，李則賢以違反電信法，罰則甚輕，要求伊承擔等語（原審卷第二十一頁、第二十二頁、第二十五頁），原審未就上訴人此部分之辯解，詳加調查勾稽，遽行判決，以上訴人空言翻供，即不予採信。

自有應於審判期日調查之證據未予調查及違背證據法則之違法。

以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有發回更審之原因。

駁回（連續施用第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該法條之規定甚明。

上訴人被訴連續非法施用安非他命部分，原判決依毒品危害防制條例第十條第二項及其他相關法律論處上訴人連續施用第二級毒品，累犯之罪（免刑）。

查該罪名係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日