設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十年度台上字第八一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 周燦雄律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十二月十六日第二審判決（八十七年度上訴字第一五○七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第二九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與告訴人杞○○（真實姓名年籍詳卷）於民國八十四年間相識，漸成男女朋友，嗣因告訴人認上訴人已有妻室，且因一些細故，表示不願再交往，詎上訴人仍糾纒不清，於八十六年九月二十六日中午十二時許，趁告訴人不在家之際，未經許可，無故自屋後方窗戶侵入嘉義市某處二樓告訴人租住處躲藏，待告訴人發現後，二人發生口角，告訴人欲下樓離去，上訴人竟在一、二樓樓梯間，強行將告訴人拖回二樓客廳，使告訴人受到擦撞，致在前臂部有長二公分、寬一公分之挫傷皮下瘀血，左小腿部有長五公分、寬三公分之挫傷皮下瘀血等傷害，至客廳後，上訴人將告訴人之上衣往上拉，並持告訴人所有放置客廳之麵包刀及水果刀各一把押住告訴人頸部，恐嚇稱：妳再出聲試試看等語，使告訴人心生畏懼，上訴人又將告訴人推至客廳內之半圓形雷達椅，按住雙腳，撫摸私處，經告訴人極力反抗，上訴人復持前開麵包刀及水果刀恐嚇稱：「如再掙扎，就要與妳同歸於盡」等語，使告訴人心生畏懼，而不能反抗，任由上訴人強姦得逞等情。
因而維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人對於婦女以強暴、脅迫致使不抗拒而姦淫罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴，固非無見。
惟查：㈠、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，為刑事訴訟法第一百五十五條第二項所明定。
又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項程序為公開審判期日所應踐行者，為第二審審判程序所準用，以符直接審理及言詞辯論之原則，否則即屬應於審判期日調查之證據未予調查，若採為判決之基礎，其判決當然為違背法令。
本件告訴人於檢察官偵查中及第一審審理時，雖曾提出電話錄音帶及其譯文為證（偵查卷證物袋，一審卷第十九－一頁、第二十三頁及證物袋），然各該錄音帶既未經檢察官或法院播放勘驗是否與告訴人提出之譯文相符，更未曾當庭播放供上訴人辨識，原審於八十七年十二月九日審理時，復未將上開錄音帶及譯文顯出於審判庭，予上訴人辯解之機會（原審卷第六十五頁至第六十九頁），逕行辯論終結，並於原判決理由欄一－㈢內，遽採為認定上訴人犯行所憑證據之一，已有應於審判期日調查之證據未予調查及違背證據法則之違法。
㈡刑法第二百二十一條第一項修正前之強姦罪與修正後之強制性交罪，是否另成立妨害自由罪或傷害罪，須就被告犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，倘妨害自由之行為已可認為強姦或強制性交行為之開始著手實施，或無傷害之故意，被害人所受之極輕微傷害為被告強暴行為當然發生之結果，固僅成立單一之強姦罪或強制性交罪，不另論以妨害自由罪或傷害罪，否則仍應論以數罪，依其情節，以牽連犯從一重處斷或應予以併合處罰。
又有罪之判決書，其事實一欄為適用法律之依據，凡與適用法律有關之一切事實，均應依法詳加認定記載，始足為適用法律及判斷其適用法律當否之準據。
原判決於事實欄內，並未認定上訴人自始即係基於強姦告訴人之犯意而有本件犯行，僅記載上訴人無故侵入告訴人住宅為告訴人發現後，二人發生口角，告訴人欲下樓離去，上訴人在
一、二樓之樓梯間，強行將告訴人拖回二樓客廳，使告訴人受傷，並持刀押住告訴人頸部，以加害生命之事恐嚇告訴人，致使告訴人心生畏懼，進而任由上訴人強姦得逞，則上訴人對告訴人妨害自由所涉刑法第三百零二條第一項、第三百零五條及傷害所涉同法第二百七十七條之罪，得否認係強姦行為之著手實施或係當然之結果﹖原判決於事實欄並未予以明確之記載。
況原判決於理由欄二，竟謂：「上訴人對告訴人強姦之前，所實施之妨害自由行為及傷害行為，均屬強姦犯行之部分行為，不另論罪」云云，既稱上訴人所實施之妨害自由及傷害行為，係在「對告訴人強姦之前」，何能又指為屬於強姦犯行之部分行為﹖非但判決理由有前後矛盾之違誤，且此項法律上之見解，亦難謂為適法。
㈢、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，為法院認定事實與適用法律基礎之證據，均應依法詳加調查，倘未予調查，或雖已加調查，而其內容尚欠明瞭，即與未經調查無異，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴人自警局詢問時起，即始終堅決否認有強姦之犯行，以與告訴人交往姦淫長達二年，每次均係告訴人自願等語為辯（警卷第一頁、第二項）。
原判決於理由欄一－㈠，依告訴人在警局詢問之筆錄（警卷第三頁），及製作該筆錄之承辦警員林○川在原審之證言（原審卷第四十九頁反面），認告訴人係於案發翌日，在嘉義市下埤里路邊哭泣，經警員林○川巡邏詢問，始至派出所製作告訴筆錄，如係告訴人自願與上訴人姦淫，當不致獨自在路邊哭泣，為其論據。
然原審於八十七年十一月九日調查時，訊問告訴人：「當天你為何會去派出所﹖」告訴人則供稱：「當天是因為我一人要回我媽媽那裡，不知要如何說，趴在我的小貨車上想一想要如何說，停在路邊趴在駕駛座上想一想，剛好有警員來我才告訴他此事」，並無所謂因遭上訴人強姦在路邊哭泣之說（原審卷第五十頁反面）。
又告訴人於警局詢問時供稱：「甲○○企圖強姦我，將我從樓梯間強行拖拉回客廳時，致使我的左腳小腿處受到擦傷，而後他猥褻姦淫我當中，我奮力抗拒時，臉部眉間被吳某的手指甲劃出一道傷痕，除此之外，並無任何嚴重傷害」（警卷第七頁反面），但原判決引為認定上訴人犯行所憑之驗傷診斷書（驗傷單），並未載明告訴人臉部眉間之傷害，反記載「在前臂部挫傷皮下瘀血」，況該診斷書所載「八十六年十月一日」之檢驗日期，距同年九月二十六日中午案發時間已有五日之久，得否如該診斷書記載係依告訴人之「自述」，確認係八十六年九月二十六日中午手抓撞到樓梯所受之傷害﹖（警卷第十三頁），尚非無疑。
再告訴人供稱於八十五年五月間知悉上訴人係有配偶之人，即不再與上訴人來往（原審卷第五十三頁），惟又自承於八十五年六月間，仍與上訴人發生性關係，係得上訴人配偶之同意（原審卷第五十四頁），前後殊不一致。
原判決於理由欄一－㈢，復依告訴人之指訴，及卷附之中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司嘉義營運處函（偵查卷第四十一頁），說明告訴人曾於八十六年六月二十四日變更住處之電話號碼，堪認告訴人與上訴人之男女感情業已消逝，上訴人仍執意糾纒。
然原審於八十七年十一月九日調查時，告訴人却又供認於八十六年八月八日由上訴人駕車載伊至台灣嘉義地方法院為另案開庭應訊，庭訊後，二人復同往麻豆某汽車賓館闢室休息（原審卷第五十四頁），足見八十六年八月八日，告訴人與上訴人間，仍維持親密關係，告訴人指訴上訴人之本件強姦犯行，是否確與事實相符﹖仍不無疑義。
上訴人在原審之選任辯護人，就上開疑義一再具狀向原審提出主張（原審卷第二十二頁至第二十五頁、第七十頁至第七十三頁），原審並未詳加調查，究明真相，遽行判決，自嫌率斷。
以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
刑法第十六章第二百二十一條已於八十八年四月二十一日修正公布，同年月二十三日生效，於更審判決時，應併注意及之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
Ｍ
還沒人留言.. 成為第一個留言者