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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八一七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服臺灣高等法院，中華民國八十八年
五月六日第二審判決（八十七年度上訴字第二四五五號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一○五○七號、第一一一四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即非法販賣化學合成麻醉藥品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五年二月，上訴經臺灣高等法院及本院駁回確定，於民國八十三年二月七日假釋出監，於八十六年六月二十八日縮刑假釋期滿執行完畢。
猶不知悔改，明知安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，不得非法持有、販賣。
竟基於意圖營利之概括犯意，先以每公克新臺幣（下同）一千元之價格，自綽號「阿坤」之不詳姓名男子購得安非他命後，即自八十六年四月初某日起至同年七月間某日，在桃園縣中壢市○○○街三○號四樓住處，以每公克二千元之對價販賣安非他命予溫國偉五次，另以一百元至二百元不等之價格，販售不等份量之安非他命予劉博彰三次（一次一百元，二次各二百元）。
嗣於八十六年八月二日下午六時許，經警依溫國偉之供述，循線在上訴人上開住處，查獲準備向上訴人購買安非他命之劉博彰及上訴人等情，因將第一審判決關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑（處有期徒刑五年六月，上訴人另犯未經許可無故持有空氣槍罪部分，屬於不得上訴於第三審法院之案件，此部分上訴不合法，應予駁回，詳如後述），固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。
倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
原判決理由內以上訴人於警訊中供認：「賣給溫國偉五次，賣給劉博彰三次。」
，核與證人劉博彰在第一審法院供稱：「以每公克一至二百元向甲○○買過二、三次。」
相符，說明上訴人確有非法販賣安非他命予劉博彰之犯行（見原判決第四頁第一二至第十四行），惟此理由說明，與其事實認定：「上訴人以一百元至二百元不等之對價，販售不等份量之安非他命予劉博彰三次」，不相適合。
又上訴人供認： 「安非他命係以毛重十公克新台幣一萬元，向阿坤買的」暨原判決援引為證據資料之劉博彰上開供述，如若皆屬無誤，則上訴人以每公克一千元購得安非他命後，以遠低於販入價之每公克一至二百元不等之對價出讓予劉博彰，何能認有營利之意圖﹖原判決對此未予說明，自屬理由不備。
（二）「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」，為刑法第五十一條第五款所明定。
上訴人所犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪及未經許可無故持有空氣槍罪，經原判決分別論處有期徒刑五年六月及一年二月，該二罪併合處罰，定其應執行刑時，自應於上開二刑之最長期即有期徒刑五年六月以上，合併二刑刑期即有期徒刑六年八月以下，定其應執行之刑期。
原判決不察，竟逾越法律規定，合併定其應執行之刑為有期徒刑七年二月，顯有適用法則不當之違法。
以上各點，上訴意旨雖未指摘，惟此屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分，有撤銷發回更審之原因。
又上訴人獲案後，已供出安非他命係購自綽號「阿坤」之人，嗣臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二四二○號違反麻醉藥品管理條例案件，檢察官於八十六年九月二十二日訊問上訴人時，上訴人復明確供出「阿坤」即吳仁坤，並當庭指認吳仁坤之照片，則檢警事後是否因此破獲吳仁坤非法販賣化學合成麻醉藥品犯行，攸關上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品之犯行，是否有修正前麻醉藥品管理條例第十三條之三得減輕其刑規定之適用﹖案經發回，宜一併查明。
二、上訴駁回（即未經許可無故持有空氣槍）部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。
上訴人被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原判決認係以一行為觸犯八十六年十一月二十四日修正前該條例第八條第三項及第十條第三項之罪，乃依想像競合犯之例，從一重論處上訴人該條例第八條第三之未經許可無故持有空氣槍（累犯）罪刑。
經查依八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條第八條第三項規定，其法定本刑為三年以下有期徒刑。
與之有想像競合犯關係之同條例第十條三項部分，其法定本刑亦為三年以下有期徒刑。
均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分竟仍提起上訴，顯為法所不許。
此部分上訴於法不合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
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