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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八二一號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反稅捐稽徵法案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月十日第
二審判決（八十七年度上易字第五八七九號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署七十五年度偵字第八四○五號、七十六年度偵字第二一四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違反稅捐稽徵法部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十三年八月間，在台北縣八里鄉○○路九四－五號二樓設立新舟工程有限公司（下稱新舟公司），並擔任負責人，係屬公司法規定之負責人，自七十五年四月起至同年八月止，於該公司設計工程之施工及銷售工程材料後，填發三聯式統一發票，將扣抵聯交付買受人，另收執聯則留存供公司申報營業稅之用，而該公司為申報營業稅，於次月應將上個月之營業額製作「營業人使用二
、三聯式；電子計算機統一發票明細表」，詳載統一發票所開立之營業額，以供稅捐稽徵機關據以核課營業稅，詎上訴人竟就該公司所製作之統一發票明細表銷售額欄內填載低於實際銷售額，分別就七十五年四月份短報銷售額新台幣（下同）二百二十三萬六千五百四十元，同年五月份短報銷售額二百三十四萬四千七百十五元，而同年六月份短報銷售額三百七十五萬六千九百五十六元，同年七月份短報銷售額二百二十萬七千五百八十四元，另同年八月份短報銷售額七十六萬三千二百零六元，共計逃漏營業稅五十七萬五千八百六十六元等情，因而撤銷第一審就此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人以公司負責人以不正當方法逃漏稅捐罪刑，固非無見。
惟查：㈠稅捐稽徵法第四十一條所謂以不正當方法逃漏稅捐，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，如僅屬單純的不作為，而別無逃漏稅捐之積極行為，即不能認與詐術漏稅之違法特性同視，而繩以稅捐稽徵法第四十一條之罪。
本件第一審判決以上訴人僅於填載申報營業稅之「營業人使用二、三聯式；
電子計算機統一發票明細表」時，有短漏之情形，相關之統一發票並未為虛偽之登載，且無其他積極造作假單據或設置偽帳等詐術之行為，因認僅屬消極未依法報稅，而不能責令擔負逃漏稅捐之罪刑。
原審對於上訴人前揭短報銷售額之行為，是否僅屬單純之不作為，或已進而為積極之不正當方法；
及第一審上開有利於上訴人之論斷，如何不足採取，均未詳予說明，即為不利於上訴人之判決，難謂無判決理由不備之違法。
㈡原判決於理由欄內說明：上訴人負責之新舟公司雖先後有多次逃漏稅捐之行為，但因上訴人並非納稅義務人，僅係基於轉嫁之原則而代受處罰，應無基於概括犯意，而多次犯逃漏稅捐罪之可言等語（見原判決理由二），然就新舟公司苟多次逃漏稅捐，上訴人多次基於代罰而成立之犯罪，應如何論究，原判決則全未說明，自嫌判決理由不備，併有可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反稅捐稽徵法部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
Ｑ
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