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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八三二號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九
年十一月八日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第四二六○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠依刑事訴訟法規定應用辯護人案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第七款定有明文。
本件上訴人係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪，其法定最輕本刑為五年以上有期徒刑，依法應用辯護人。
原審於所訂民國八十九年十月二十五日審判期日報到單上雖記明「公設辯護人周君穎到庭」，審判筆錄亦記載「公設辯護人周君穎為被告辯護，辯護意旨如辯護書所載」，但查無「公設辯護人辯護書」附卷可憑，顯與辯護人未到庭辯護而逕行審判者無異，揆之上開說明，其判決當然違背法令。
㈡上訴人審理中否認有販賣安非他命之不法犯意，並辯稱：八十六年十一月二十七日下午伊至曾春發住處欲找其合資購買安非他命時，見六、七人控制曾某欲索討債款，伊見狀欲離開，故打電話叫車，綽號「阿清」者懷疑伊報警，認伊多管閒事，限伊三小時內湊足新台幣（下同）三萬元為曾某解危，並交一包五公克之安非他命予伊作為代價，且強迫伊簽發面額為三萬元之本票五張做為抵押，伊回家後發現份量不足，嗣復發現係冰糖，伊無轉售之意圖等語，並聲請傳訊在場證人曾春發（見第一審卷第八十
一、八十二、一三四、一四四頁，八十八年度上訴字第一五二八號卷第六十六、八十一頁）。
如果屬實，則就此攸關上訴人是否具有販賣意圖之重要待證事項，自有調查之必要。
本院前次發回意旨業已指明，乃原審未能傳喚證人曾春發到庭加以調查，究明真相，以為判斷之依據，致使原有瑕疵依然存在，遽行判決，自有可議，而無可維持。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十七 日
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