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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八四○號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十
月二十七日第二審判決（八十七年度上訴字第二○二三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第一○三五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○未經許可，於民國八十六年九月二十三日、在其台北縣萬里鄉○里村○○○街四十一號住處，將其於八十三年十一月間所購買之仿ＣＯＬＴ廠半自動玩具手槍一把之塑膠槍管取下，換裝為貫通之鋼管，製造成具殺傷力之槍枝，並將鞭炮之火藥填裝於空彈殼，加裝汽車輪胎內之鋼珠為彈頭而製造子彈，惟無法擊發而不具殺傷力等情；
因而維持第一審依想像競合犯規定論處上訴人未經許可製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪刑，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年部分之判決，駁回上訴人對此部分在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：㈠八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例固於其第十九條第一項規定「犯（該條例）第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」
但經司法院大法官會議八十七年十二月十八日釋字第四七一號解釋稱「此項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。
犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。
犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條項宣告保安處分；
至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，準此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」
，揆其真意，其所稱「依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條項宣告保安處分」，係指行為時在該條例修正生效後、裁判時在該解釋公布後者而言；
至於行為時在該條例修正生效前、裁判時在該解釋公布後之案件，仍有從新從輕原則之適用，從而即無從適用上開修正條例第十九條第一項。
本件原審既係於該條例修正後判決，認定上訴人係於該條例修正前犯該條例第十條第一項（修正後第十一條第一項）之罪，依上開說明，即不得依修正後該條例第十九條第一項規定宣付強制工作。
原審未及依上開第四七一號解釋意旨調查上訴人所犯是否合於刑法第九十條第一項規定之情形，逕認第一審適用該條例第十九條第一項規定宣付強制工作三年，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審對此部分在第二審之上訴，難謂無適用法則不當、判決不備理由及查證未盡之違法。
㈡審理事實之法院，對與待證事實有重要關係之證據，未依法加以調查，或雖已調查，而其事實尚欠明瞭，無異未經調查，如率行判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
上訴人於警訊供稱伊將原有子彈拆解，裝填火藥及鋼珠後，有於台北縣萬里鄉海水浴場附近海邊試射三發，有一發子彈有擊發射擊，二發為啞彈等語（偵查卷四頁反面）；
如果所供無訛，則上訴人所製造之子彈是否均係無法擊發而無殺傷力﹖非無疑竇。
又一般製造槍支及子彈之方法並不相同，所用之材料、工具亦有差異，能否一行為同時製造槍支及子彈﹖亦有審究之餘地。
原審未予勾稽細查，遽認上訴人所製造之子彈係無法擊發而無殺傷力，上訴人係一行為而同時製造槍、彈，為想像競合犯云云，亦嫌率斷。
以上諸端，或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 孫 增 同
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
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