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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八四八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 顏文正律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年九月十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第六六九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三二○七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「肉醬」或「肉將」於民國八十一年十二月二十七日受有期徒刑二年六月縮刑執行完畢，復基於意圖販賣毒品海洛因營利之概括犯意，自八十六年八月某日起至同年十二月間某日止，以租用之0000000、0000000電話與文永隆聯絡，在其台北市中山區○○○路○段一四○巷十三號二樓住處，或住處樓下、或住處附近新光三越百貨公司南京西路店後方巷內，將海洛因以每包（重量不詳）高於其販入價格之新台幣（下同）一千元至二千元不等，連續販賣予文永隆（綽號皮豆或鼻豆）多次等情；
因而維持第一審判決論處上訴人連續販賣毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非毫無見地。
惟查：㈠、依修正前肅清煙毒條例第十三條第一項之規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之；
係採義務沒收主義。
是凡販賣毒品所得之財物，均應宣告沒收，並不以當場搜獲扣押者為限。
原判決既認定上訴人連續多次販賣毒品海洛因予文永隆，並依同條例第五條第一項論以販賣毒品罪，則上訴人販賣毒品予文永隆之次數、數量及其販賣所得金錢總額，俱攸關上開法條及刑法第五十六條之適用，自應於事實欄詳細記載，始足資為適用法律之依據；
乃原審並未詳細調查，明確認定，又未諭知沒收該販賣毒品所得之財物，或說明何以不予沒收之理由，自與上開規定有違。
關於此部分，本院前次判決發回意旨已予指明，原判決仍恝置不顧，其違法情形，自仍存在。
㈡、刑事訴訟之目的，固在發現實體真實，使刑法得以正確適用，藉以維護社會安全，其手段則應合法、純潔、公平、公正，以保障人權；
倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該取得之證據應否具有證據能力。
卷查原判決依台北市政府警察局信義分局（下稱信義警察分局）對證人文永隆之「0000000」號電話之「通訊監察內容譯文」作為認定上訴人犯罪之證據，但該電話之通訊譯文，期間係自八十六年十一月二十一日至同年十二月十日十二時止（見原判決理由三、八十七年度偵查聲字卷第六至十一頁），而依卷附台灣士林地方法院檢察署通訊監察書之記載，該支電話經檢察官核准之監聽期間為自八十六年十二月二十六日至八十七年一月二十四日止（見原審上訴卷第八十三頁）；
則「0000000」號電話自八十六年十一月二十一日至同年十二月十日十二時之監聽，似非合法；
至信義警察分局雖函覆原法院前審稱「0000000電話使用人係文永隆，聲請通訊監察期間為八十六年十一月二十日至八十六年十二月十九日……」（見原審上訴卷第一一四頁），但刑事案件偵查中通訊監察之核准係檢察官之職權，警察機關尚不得逕自為之，上開電話自八十六年十一月二十一日至同年十二月十日十二時之監聽紀錄，雖在通訊保障及監察法八十八年七月十四日公布施行前，惟依法務部八十六年三月十七日（八六）法檢決字第○七二三五號函所頒之檢察機關實施通訊監察應行注意要點第八點、第九點之規定，上開監聽紀錄之取得似違背法定程序，如就人權保障與公共利益之均衡維護，加以審酌，應否賦予證據能力﹖原判決未予說明論斷，遽採為論罪之基礎，難謂符合證據法則。
本院前次判決發回意旨就此點亦已指明，原審仍未注意依上開說明，按比例原則，妥適說明論斷，其瑕疵亦依然存在。
㈢、當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；
刑事訴訟法第一百七十二條定有明文。
上訴人之選任辯護人於八十九年九月五日提出辯護意旨狀聲請原審法院播放監聽錄音帶，以調查信義警察分局所譯監聽之內容是否屬實及有無漏譯有利於上訴人之通話內容等事項（見原審上更㈠卷第一二二頁），原審既未予調查，又未認其無調查必要而以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，既違背上開規定，且有刑事訴訴訟法第三百七十九條第十款及判決不載理由之違誤。
以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 魏 新 和
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
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