最高法院刑事-TPSM,90,台上,851,20010221

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八五一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月二十三日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第二七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三六二九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國八十七年十二月間起，至八十八年一月二十七日十五時止，利用0000000000及0000000000號行動電話為聯絡工具，連續在台中縣太平市○○○路樹德保齡球館前、台中縣太平市○○路福特憶和公司前等，以一包第一級毒品海洛因新台幣（下同）一千元之價格售予李清城（綽號瑞城）五次（其中二次於八十八年一月二十一日、二十二日左右，係李清城以0000000000號聯絡甲○○，而由乙○○接聽，乙○○向李清城表示甲○○在睡覺，而由乙○○與李清城約定在台中縣太平市○○路福特憶和公司前等候，由乙○○開車牌號碼ＷＤ─六五八九號自用小客車前往上開約定地點，以一包一千元之價格販賣海洛因予李清城；

八十八年一月二十四日十四時，李清城再以0000000000號聯絡甲○○，亦係由乙○○接聽，乙○○再約李清城至台中縣太平市樹德保齡球館前等候，由乙○○以一包海洛因一千元之價格，販賣予李清城），於八十八年一月中旬及八十八年一月二十六日下午十六時許，在台中市○○路○段以五千元一包之價格，售予蘇金川二次施用，共獲利一萬五千元；

嗣於八十八年一月二十七日，因李清城向警察自首其施用海洛因，而供出其海洛因購買之對象為甲○○，並於翌日十五時五十分許，配合警察打0000000000號行動電話聯絡甲○○，以欲購買海洛因為由，約其至樹德保齡球館前交易，當甲○○駕駛懸掛Ｈ９─四六一九號車牌之自小客車到達現場並讓等候之李清城上車與之交易中，即為埋伏之警員當場逮獲，甲○○因而販賣毒品未遂，並在其身上扣得海洛因二十三包、0000000000號行動電話一具、呼叫器一個、現金一千七百元；

甲○○續帶同警員至其台中縣太平市○○路一一○巷一弄二七號居處，查扣海洛因一包（以上海洛因合計二十四包，淨重二‧四七公克，包裝重三‧六七公克，純度百分之二○‧九三，純質淨重○‧五二公克）、安非他命五包（起訴書誤載為二包）、塑膠分裝袋二包、研磨機一台，又於同樓層乙○○所住之房間內，扣得海洛因一大包（淨重三八‧九八公克，包裝重三‧六五公克，純度百分之二六‧四三，純度淨重一○‧三○公克）安非他命一包、電子磅秤二台、分裝袋二包、藥鏟一支，及0000000000號行動電話一具等情。

因將第一審不當之科刑判決撤銷，改判分別論處上訴人等共同連續販賣第二級毒品罪刑之判決。

固非毫無見地。

惟查：㈠、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其訴訟客體單一，各該部分事實俱屬於同一訴訟客體，彼此間在裁判上互有不可分之關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；

此與以可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。

本件起訴書犯罪事實欄關於販賣第一級毒品部分係記載「乙○○及甲○○二人基於意圖營利之概括犯意，利用0000000000及0000000000號行動電話為聯絡工具，自八十七年六月間起，至八十八年一月下旬某日止，連續在台中縣太平市○○○路樹德保齡球館前、同路福特憶和公司前及台中市○○路○段路旁等處，以每包一千至五千元，或一萬元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予李清城（綽號瑞城）、蘇金川施用多次，藉此從中牟利」等情，起訴書所犯法條欄復記載「被告二人先後多次販賣毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，請依刑法第五十六條以一罪論並加重其刑」等語，顯然檢察官就乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因予李清城等人之犯罪事實，係以連續犯之裁判上一罪起訴。

故檢察官起訴書所指乙○○、甲○○上開犯罪事實，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，均應全部加以論究而以一判決終結之，茍其中一部不成立犯罪或犯罪不能證明或行為不罰，亦應於理由欄敘明其依據，並說明不於主文另行諭知無罪之理由。

乃原判決就乙○○、甲○○被訴自八十七年六月間起至同年十一月止共同販賣第一級毒品海洛因予李清城之犯罪，僅於判決理由內說明「李清城既以該二支行動電話與被告聯絡，自無法早於八十七年六月為之，是應以被告甲○○所供自八十七年十二月份開始販賣，其次數為三次……較為可採」，而未就上訴人等該部分之犯罪予以論斷說明，亦未敘及上訴人等該部分犯罪不於主文另行諭知無罪之理由，難謂無已受請求之事項未予判決之違背法令。

㈡、科刑之判決書，若事實之記載先後兩歧，或理由之論敘前後齟齬，或主文、事實與理由不相一致，均屬判決所載理由矛盾。

原判決事實欄記載「又於同樓層乙○○所住之房間內，扣得海洛因一大包（淨重三八‧九八公克，包裝重三‧六五公克，純度百分之二六‧四三，純度淨重一○‧三○公克）」，然其主文竟諭知「扣案之海洛因一大包（淨重三八‧九八公克，包裝重三‧五六公克……）」諭知沒收銷燬；

又理由欄先說明上開海洛因一大包，包裝重三‧六五公克（見原判決第四面第八行），後又記述包裝重三‧五六公克（見原判決理由第十一面第十三行），則原判決不僅理由與理由間之記載前後齟齬外，亦有事實與理由及主文間記載不相一致之情事，自有判決所載理由矛盾之違誤。

㈢、科刑判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。

原判決認定上訴人甲○○與乙○○有共同連續販賣第一級毒品之犯行，無非以甲○○在警訊之自白為主要之論據；

惟卷查上訴人甲○○在警訊係供稱「我所注射之海洛因都是乙○○拿給我的，不要購買，因他人向乙○○購買海洛因，我幫乙○○送海洛因給購買者，並收錢回來交給乙○○，而他就拿海洛因給我當跑路之酬勞」、「綽號『瑞城』男子打0000000000、0000000000號行動電話給我，稱要購買一千元毒品海洛因，我就約他在太平市樹德保齡球館前見面，我就向乙○○拿海洛因後，再外出送海洛因給綽號『瑞城』男子，並收一千元，交回給乙○○，綽號『瑞城』男子自八十七年十二月份起陸陸續續向我購買三、四次海洛因，每次都買一千元」、「我從八十七年十二月份左右開始幫乙○○販賣運送海洛因，我將販賣海洛因的錢全數交給乙○○，約三、四天乙○○就拿

三、四千元給我當生活費」等語（見偵查卷第十一頁背面、第十二頁正面），依上訴人甲○○上開警訊所述，其所販賣之毒品海洛因均取自乙○○（自包括八十八年一月二十八日販賣第一級毒品海洛因予李清城未遂部分），其縱使係基於幫助乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，惟其既已參與販賣第一級毒品海洛因之犯罪構成要件行為，自應與乙○○負共同販賣第一級毒品海洛因之正犯罪責；

原判決既認為上訴人甲○○、乙○○係基於共同意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，則應就上訴人甲○○、乙○○共同實施販賣第一級毒品之全部結果，共同負擔販賣第一級毒品之罪責，原判決竟將八十八年一月二十八日最後一次販賣第一級毒品未遂犯行加以割裂，認定該次販賣第一級毒品未遂犯行係上訴人甲○○單獨為之，則原判決此部分認定之事實，即與所採用之證據不相適合。

另原判決理由引用上訴人甲○○於警訊所供「『瑞城』其陸陸續續向我購買三、四次海洛因，每次都買一千元」（見原判決第五面第九、十行），另引用證人李清城在第一審證稱「我每次海洛因都向甲○○買，但有兩次打電話過去時，甲○○在睡覺，就由乙○○送海洛因過來」（見原判決第六面第十一、十二行），則李清城向上訴人甲○○、乙○○購買毒品海洛因之次數共計五、六次，原判決事實欄認定上訴人甲○○、乙○○共計販賣毒品海洛因五次予李清城，究竟如何認定上訴人甲○○、乙○○共計販賣毒品海洛因予李清城僅五次，未於理由內詳予說明論斷，亦有證據上理由矛盾之違法。

㈣、查犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。

本件上訴人甲○○為警逮捕後，除帶同警方返回住處搜索，並供出毒品來源係取自上訴人乙○○，此有上訴人甲○○警訊筆錄在卷可稽，上訴人甲○○所為是否符合毒品危害防制條例第十七條之得減輕其刑規定，原判決未於理由內敘明，亦嫌理由欠備。

以上諸端，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 曾 有 田
法官 陳 宗 鎮
法官 劉 介 民
法官 孫 增 同
法官 蕭 權 閔
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日