最高法院刑事-TPSM,90,台上,858,20010222

最高法院刑事判決 九十年度台上字第八五八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 徐文宗律師
右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月十四日第二審更審判決（八十五年度上重更㈠字第四三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十二年度偵字第二四二六、二四一四、二三四九號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與凌○俊（已判決確定）、劉○堯（另案審理中）三人共同意圖為自己不法之所有，而基於概括之犯意聯絡，自民國八十一年十月至翌年二月間，或單獨或夥同凌○俊、劉○堯、及另一曾○華（已判決確定）等人，先竊取汽、機車為工具，再共同犯搶奪、盜匪等罪，詳如原判決附表（下稱附表）㈠、㈡、㈢所載，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○連續結夥三人以上，意圖為自己不法之所有而搶奪他人之動產；

及共同連續強劫而強制性交罪刑。

固非無見。

惟查，㈠、本院前次判決（八十五年度台上字第二三四號）發回更審意旨（第五點）指明原審前次判決有下述違誤：「證人黃翠惠於八十二年三月八日警訊（筆錄附於第二四七四號警卷內）時，指稱被搶奪之皮包內有一千六百元現金，身分證、駕駛執照、行車執照各一張，及乃弟黃進生之汽車行照一張云云，乃原判決（附表二編號四）漏載該『黃進生之汽車行照一張』為上訴人行搶所得財物；

又證人林麗觀證述，伊被搶『印鑑三枚』（見八十二年三月八日警訊筆錄，附於上開警卷內），原判決（附表

㈡編號九）竟記載『印章二顆』；另證人林雲菁於警訊中指證，伊被搶七千元、戒指三枚、呼叫器一個、及乃母林陳菜身分證一張等情（見八十二年三月十六日筆錄，附於八十二年度偵字第二四一四號卷內），該『林陳菜身分證一張』部分，亦為原判決（附表㈢編號七）漏未記載，均嫌與卷證資料不符。」

等情。

而本次原判決（第十四頁第十四、十五行）理由雖亦執此指摘第一審判決疏誤。

但核閱原判決附表所載，却仍漏載或誤載上開事項，致瑕疵依然存在，顯屬可議。

㈡、刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據，始得採為判決之基礎。

核閱原審八十九年十一月三十一日審判筆錄之記載，關於附表㈠編號八、九部分之事實及相關證據，原審並未踐行調查程序，而對此逕行判決，自屬違法。

㈢、依起訴書附表一所載，檢察官已就附表㈠編號二至七之事實起訴（僅編號一、八、九部分未起訴），惟原判決理由却謂附表㈠編號一、「三、四、五」、八、九部分未經檢察官起訴，應為起訴效力所及云云，自屬理由矛盾。

㈣、按刑法第一百五十八條第一項之僭行公務員職權罪，以行為人冒充公務員而行使其職權為成立要件。

原判決附表㈢編號一、六、七部分所載之事實，僅謂上訴人等持指揮棒將被害人等駕駛之小客車攔下而實施強劫等情，對上訴人等有何冒充公務員行使其職權之事實，並未明白認定，則原審對上訴人論處上開罪責，即嫌失所依據。

㈤依原判決附表㈢編號六、七部分所載事實，上訴人與凌○俊、及劉○堯共犯上述僭行公務員職權罪責，但其理由對此漏未論述其等有共同正犯之關係，自屬理由不備。

㈥、原判決（見第二頁第九至十一行）記載上訴人等竊取附表㈠所載之機車，作為犯搶奪、強盜罪之工具，倘屬無訛，則所犯竊盜罪與搶奪、或強盜罪間，應有方法、結果之牽連關係，檢察官起訴書亦指如此。

但原判決（第十三頁第十八、十九行）僅指連續竊盜罪與連續強盜罪間有牽連關係，對於上訴人所犯連續搶奪罪與竊盜罪間有無牽連關係，則漏未說明，亦屬理由不備。

又原判決既認定上訴人等連續多次竊取汽、機車作為犯搶奪及強盜罪之工具，又稱其多次竊取汽、機車，應構成連續犯，論以竊盜一罪（見原判決第十三頁第七至九行）。

其所犯連續竊盜一罪既與搶奪罪有方法結果之牽連關係；

與強盜罪亦然，則與搶奪及強盜罪是否三罪同時構成牽連關係﹖抑或非是﹖案經發回，允宜審究明白。

㈦、據附表㈠、㈢所載，附表㈢編號一、五、七之強盜部分固使用附表㈠竊得之汽、機車為作案工具；

但附表㈢編號三、六部分之強盜事實，並未使用贓車為犯案工具，此與附表㈠之竊盜犯行並無牽連關係可言。

惟原判決（第十三頁第十七至十九行）理由却論述上訴人所犯連續竊盜罪與附表三編號一、「三」、五、「六」、七部分所犯各罪間有牽連關係，顯屬矛盾。

㈧、警員許辭彬證稱：「警訊時因凌○俊供稱當時凌某與被告在車外抽煙，看有無陌生人接近，故伊認定彼二人係在車外把風」等語，如果屬實，依凌某所云，其與上訴人在車外抽煙，看有無陌生人接近，以便劉○堯強姦張女，即屬把風之行為。

許辭彬因而在警訊筆錄記載凌某與上訴人在車外「把風」、助勢，與凌某供詞之真意並無出入。

乃原審却謂凌某警訊筆錄所載「把風」、「助勢」係警員自行認定之詞語，執此認為上訴人於劉○堯強姦張女時，並無共同犯行（見原判決第十六頁第三至第七行），尚嫌理由矛盾。

㈨、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實。

原判決理由論述：「被告係在彰化市區騎機車在街道上到處行搶，其於八十二年三月五日下午九時左右在彰化市○○路○○路○○○○路○○○○○○○○號十及編號十三之被害人並非不可能。」

（見原判決第六頁第三至第五行）云云，即嫌以推測之方法認定事實，尚與證據法則相違背。

㈩、關於附表㈢編號三部分之事實，檢察官尚指控上訴人「並逼迫被害人（江秀三）要向家人要錢（見起訴書附表㈡之３）」，此行為如果屬實，亦屬犯罪事實之一部分，究竟有無此事，原判決並未論述明白，同屬違誤。

、附表㈢編號五內「犯罪之方式」欄記載「由甲○○持該玩具槍抵住被害人『甲○○』致使不能抗拒」一詞（見原判決第三十二頁第十三至第十六行），顯有筆誤，亦應注意更正。

、附表㈠編號六記載上訴人等竊得七二二－六七三一號自用小客車供附表㈢編號五之犯罪使用，但附表㈢編號五部分，僅認定上訴人等「駕駛自用小客車追撞被害人（張女）所駕駛之小客車」云云，並未記載上訴人作案之自用小客車車號，無從研判究否駕駛該附表㈠編號六之贓車犯案，有欠允洽。

、本院前次判決發回更審意旨（第六點）指明：關於附表㈢編號五部分，「證人張女於八十二年三月十一日警訊時，指訴共同被告劉○堯強姦伊當時，上訴人甲○○用槍指著伊等語（筆錄附於八十二年度偵字第二四一四號影印卷內）。

核與劉○堯於原審供敍上訴人於搶劫得手後叫伊強姦張女，她才不敢報案，伊不願意，上訴人即拿出一把槍拉滑套，臉色很難看，伊擔心上訴人會殺害張女及伊，才下手強姦張女云云（見八十三年度上重更㈠字第十九號卷第六十三頁），若相符合。

此等不利於上訴人之證據，究竟如何不足採信，原審並未說明其理由，而逕認此部分不能證明上訴人犯罪，亦嫌判決不備理由。」

等情，乃原審對此恝置不理，並未詳細深入審究，自屬未盡調查能事。

綜上所述，上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決認為無罪部分，因與發回部分有審判不可分之關係，一併發回更審。

又性侵害犯罪防治法第十條第三項規定，司法機關製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。

乃原判決仍載明性侵害犯罪之被害人姓名，自欠允洽。

案經發回，併應注意及此。

附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十六 日
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