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最高法院刑事判決 九十年度台上字第八五九號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
共 同
選任辯護人 楊振芳律師
右上訴人等因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年十一月十七日第二審判決（八十七年度上訴字第二五○○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第二一八五、二九七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由甲○○、丙○○部分及乙○○違反藥事法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○、丙○○上訴意旨略以：上訴人甲○○、丙○○於民國八十七年二月中旬以前只販賣猥褻物品，之後始同時販賣猥褻物品及禁藥，迄至被查獲為止。
伊等同時販賣猥褻物品與販賣禁藥，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，所犯二罪有裁判上一罪關係。
而販賣猥褻物品罪部分，業經台灣彰化地方法院於八十七年七月十六日以八十七年度簡上字第五三號刑事判決判刑確定，該確定判決之效力及於販賣禁藥部分，原判決未就此部分諭知免訴之判決，顯有違背法令等語。
上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、永珅國際精品店係甲○○所有及經營，丙○○僅係店員，該店有無頂讓、盤點與乙○○應以甲○○最清楚，原判決採信丙○○於警訊及偵查中臆測之詞，指該店已轉讓與乙○○經營，而不採甲○○及丙○○嗣後於審判中之供詞，顯有違證據法則。
且原審未調查該店之負責人甲○○是否已辦理營利事業變更登記及其承租之店址，承租人已否變更，遽認乙○○已頂讓該店，亦有調查未盡之違法。
㈡、丙○○於偵審中未供述曾與乙○○共同販賣禁藥，原判決論乙○○與丙○○共同販賣禁藥，未於理由內說明其所憑之證據，有理由不備之違法。
㈢、扣案之潤滑情液經送行政院衛生署鑑定因成分不明，無法鑑定，如具「催淫」作用，應屬藥品管理，有該署函在卷可稽，原審未再鑑定其是否有「催淫」作用，即認定其為禁藥，亦有應調查未調查之違法等語。
惟查原判決認定上訴人等有原判決事實欄所記載之販賣禁藥犯行，係依憑甲○○、丙○○之供述、卷附行政院衛生署八十七年六月十六日衛署字第八七○三○三六一號函、第一審法院勘驗筆錄及扣案如原判決附表編號八至十五所示之禁藥等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分及乙○○被訴販賣禁藥諭知無罪部分之判決，改判論處上訴人等共同連續明知為禁藥而販賣罪刑（甲○○累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。
而以上訴人等否認犯罪，甲○○、丙○○辯稱：不知販賣之物係禁藥云云。
乙○○辯稱：伊未向甲○○頂讓永珅國際精品名店，亦未僱用丙○○與其共同販賣禁藥云云。
認係卸責之詞，均不足採信，於理由內分別予以指駁。
復敍明甲○○、丙○○係分批販入猥褻物品與禁藥後，再分別陸續賣出，已據甲○○供明在卷，因認彼二人所犯販賣猥褻物品罪（台灣彰化地方法院八十七年度簡上字第五三號）與本件販賣禁藥罪，犯意各別，且非僅為一犯罪行為，尚無想像競合犯之裁判上一罪關係。
所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。
按採證認事及判斷證據之證明力，法院依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。
卷查丙○○於警訊時供稱：「永珅國際精品名店於八十七年三月十日頂讓，我只見過乙○○於八十七年三月十日頂讓後前往盤點過。」
「（警方所查扣之物品）於八十七年三月十日起開始販售。」
（警訊卷第二頁）於偵查中供稱：「八十七年一月進入該公司，老闆叫甲○○，後來他頂讓給乙○○。」
「三月十日後是乙○○為老闆，三月十日前是江先生（甲○○）。」
等語（偵字第二一八五號卷第九頁）。
原判決依據丙○○之供述及卷內相關證據，認定乙○○已頂讓永珅國際精品名店並與丙○○共同販賣禁藥，已於理由詳予說明，自屬有據。
至乙○○受讓該店後，是否辦理營利事業變更登記，有無承租該店址，因與其是否有販賣禁藥並無直接關聯，原審未就此為調查，顯然與判決結果不生影響，不容指為違法。
又第一審法院送行政院衛生署鑑定之扣案藥品，均未曾核准上市，除原判決附表編號十二，因成分不明，無法鑑定，惟若具催淫作用，應屬藥品管理外，其餘均屬晦淫藥品，有該署上開函在卷足憑。
而第一審法院勘驗結果，該等藥品之包裝標示及使用說明，均係由國外所製造而後輸入，且屬晦淫藥品，具催淫作用，原審據此而認定各該物品為禁藥，已於理由說明。
上訴意旨指原判決未調查各該藥品是否有催淫作用，即認定為禁藥有違失，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
刑法第五十五條所規定，一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。
原判決已說明依據甲○○之供述，甲○○與丙○○係分批販入猥褻物品與禁藥，再分別販出，其所犯二罪犯意各別，且非僅為一犯罪行為，二者無想像競合犯之裁判上一罪關係，核無不合。
甲○○、丙○○上訴意旨仍執陳詞再為事實上爭執所犯二罪有裁判上一罪關係，亦非適法上訴第三審理由。
甲○○、丙○○之上訴及乙○○此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
乙○○販賣猥褻物品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人乙○○販賣猥褻物品部分，原審係依修正前之刑法第二百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清
法官 林 茂 雄
法官 王 居 財
法官 張 祺 祥
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
Ｚ
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