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最高法院刑事判決 九十年度台非字第四一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十九年九月八日第一審確定判決（八十九年度易字第三七九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二六九四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分（宣告緩刑）撤銷。
理 由非常上訴理由稱：按刑法第七十四條規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。
本件被告曾因重利案件，經台灣高等法院台中分院以八十九年度上易字第八○○號判決判處有期徒刑六月，並於民國（下同）八十九年五月十日確定，此有該案件之卷宗可稽，原審卷所附之台灣高等法院被告全國前案紀錄表，雖僅記載被告犯重利罪，於八十八年九月十日繫屬台灣彰化地方法院八十八年易字第一二三二號，未載被告被處徒刑確定之情形，惟該記錄表已註明此為「刑事轉入未終結資料」，備考欄並說明「刑事轉入未終結資料」，係由各法院刑事審判系統轉入，尚未經該電腦資料系統檢核（見原審卷第五頁），則原審於八十九年九月八日為本件判決時，自應調查被告所犯重利罪之判決情形，乃原審未予調查，致未察被告於八十九年五月間曾受有期徒刑之宣告，應不得再為緩刑之諭知，原判決遽維持一審諭知被告緩刑之判決，自有應調查之證據未調查，及適用法則不當之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
按證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，即具調查之必要性，倘此項應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，而有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用（司法院大法官會議釋字第一八一號、釋字第二三八號、八十年台上字第四四○二號、七十七年八月九日七十七年度第十一次刑事庭會議決議乙貳項意旨參照）。
查原審於八十九年九月八日以八十九年易字第三七九六號為本件之確定判決，論處被告甲○○詐欺常業犯罪刑，併宣告緩刑五年，該案卷所附「台灣高等法院被告全國前案紀錄表」，已記有同一被告另犯重利罪，已於八十八年九月十日繫屬於台灣彰化地方法院以八十八年易字第一二三二號審理中，並註明「刑事轉入未終結資料」字樣等內容（見原審卷第五頁），嗣該重利罪前案繼於八十九年一月四日經該第一審法院判處有期徒刑六月，並經台灣高等法院台中分院於八十九年五月十日以八十九年上易字第八○○號判予維持而告確定，復有各該刑事案卷可稽，則原審於八十九年九月八日判決時，即應調查該被告所犯重利罪判決之結果，乃竟未予調查，致有適用刑法第七十四條逕予宣告被告緩刑之違誤，影響於判決之結果，揆之上揭說明，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款及適用法則不當之違誤，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，非無理由。
因原判決違背法令部分尚非不利於被告，自應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤
法官 謝 俊 雄
法官 白 文 漳
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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