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最高法院刑事判決 九十年度台非字第四四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反著作權法案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十九年七月十二日第二審確定判決（八十九年度上易字第九六二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第四八六一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，由台灣高等法院台南分院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。
又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。
經查外國人之著作於符合著作權法第四條規定，在我國享有著作權。
而日本之著作，須於日本首次發行後一年內以書面協議取得專有權利，且該著作在我國管轄區域內對公眾流通者，該取得專有權利之人始得主張為『受保護人』，有經濟部智慧財產局八十八年十二月七日（八八）智著字第八八○一一三○四號函附卷可稽（見地院卷第一四六、一四七頁）。
所稱『對公眾流通』，係指將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通者而言，僅電影公開上映，尚未發行錄影帶、光碟販售，應尚不符合『對公眾流通』之要件，亦經本署向經濟部智慧財產局查詢，有該局八十九年十二月十八日（八九）智著字第八九○一一六六七號函可按（隨文檢送）。
本件系爭電影片『高校惡靈富江』係日本大映株式會社製作出品，於民國八十八年三月六日，在日本公開首映，告訴人三本企業股份有限公司固於一年內即八十八年五月二十六日以書面協議取得專屬授權，其授權範圍包含錄影節目之製造發行，有專屬授權證明書可供查考（見地院卷第六十頁），惟至八十八年八月三十一日該片錄影節目帶始經送審審查合格，並得對外販售，此有本署函詢行政院新聞局八十九年十一月二十八日（八九）正廣一字第一七七七三號覆函可參（隨文檢送），而告訴人遲至八十八年十一月十七日始在台灣地區公開發行錄影帶、光碟片等情，業據告訴代理人彭國光於原審八十九年六月十三日調查時供述綦詳（見高院卷第四十六頁反面），復有另案告訴代理人卓意青所提發行日期表可佐（見高院卷第三十八頁），足見被告甲○○於八十八年八月五日購入不詳姓名者擅自重製之該片錄影帶，意圖散布而陳列於荳豆書坊之陳列架上供不特定顧客選租，迄同年九月一日被查獲時，該著作尚未對公眾流通，則告訴人雖取得專有權，惟尚不得主張為『受保護人』，被告之行為，有否侵害著作權，非無疑義。
原審對上開攸關犯罪構成要件之證據未予詳查，遽認侵害著作權，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。
查本件第一審判決認定被告係雲林縣斗南鎮○○路一三三號「荳豆書坊」負責人，經營錄影帶、小說、漫畫之出租等業務，明知「高校惡靈富江」係日本大映株式會社製作出品之電影，該齣電影於西元一九九九年（民國八十八年）三月六日，在日本公開首映，同年六月十一日發行錄影帶，於八十八
年八月六日，在中華民國台灣地區嘉年華影城、百老匯影城、梅花戲院等電影院線公
開上映，並於八十八年五月二十六日，授與告訴人在台灣地區之錄影帶、鐳射影碟、影音光碟之發行、電視公開播送權等著作財產權能，竟意圖出租，未經告訴人之同意，於八十八年八月五日，向嘉義市之「荳豆書坊」總店，以一捲新台幣（下同）二百八十元（定價三百五十元，以八折買進），購入由不詳姓名年籍之人擅自重製之「高校惡靈富江」錄影帶一捲，且意圖散布而陳列於其上開租書店內之錄影帶陳列架上，供不特定之顧客以每捲五十元之價錢自由選租，因依著作權法第九十三條第三款論處被告以同法第八十七條第二款明知侵害他人著作權之物意圖散布而陳列之方法侵害他人著作權罪刑。
惟依著作權法第四條規定，外國人之著作於符合該條規定，得依該法享有著作權。
但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。
又依立法院於八十二年四月二十二日議決通過，並於八十二年七月十六日簽署生效之「北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定」第一條第四項規定：「第四項所規定之人或組織，在締約雙方領域內，於下開兩款條件下，經由有關各造簽訂任何書面協議取得文學或藝術著作之專有權利者，應被認為係『受保護人』：甲、該專有權利係該著作於任一方領域參加之多邊著作權公約會員國內首次發行後一年內經由有關各造簽署協議取得者。
乙、該著作須已可在任一方領域內對公眾流通。」
，而日本分別於一八九九年七月十五日加入伯恩公約，嗣於一九五六年一月十八日加入世界著作權公約，是依上開協定規定，於日本首次發行之著作，須由該協定第一條前段所定之人，即㈠美國人或我國人，㈡美國人或我國人擁有百分之五十以上股份或其他專有利益之不論位於何處之法人，㈢美國人或我國人直接控制之不論位於何處之法人，㈣美國法人或我國法人之分公司或子公司所控制之不論位於何處之法人，於首次發行後一年內以書面協議取得專有權利，且該著作並已在美國或中華民國管轄區域內對公眾流通者，該取得專有權利之人始得主張為「受保護人」。
而所稱「對公眾流通」之定義，該協定雖無定義，惟應與著作權法第三條第一項第十二款定義之「發行」情形相當，依該條項規定：「發行：指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。」
，又「散布：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通。」
，同條第一項第十一款並定有明文，是若僅係電影之公開上映，尚未發行錄影帶、光碟販售，應尚不符合「對公眾流通」之要件等情，有經濟部智慧財產局八十八年十二月七日（八八）智著字第八八○一一三○四號函、八十九年十二月十八日（八九）智著字第八九○一一六六七號函附卷可稽（見一審卷第一四六頁、一四七頁；
本院卷第五頁、六頁）。
系爭電影片「高校惡靈富江」係日本大映株式會社製作出品，於八十八年三月六日，在日本公開首映，同年六月十一日發行錄影帶，而告訴人亦於一年內即八十八年五月二十六日以書面協議取得該影片之專屬授權，其授權範圍包含錄影節目之製造發行、電視之公開播送等事實，業據告訴代理人張家禮等於原審及一審之偵審中指述綦詳，並有行政院新聞局電影准演執照、經濟部公司執照、日文剪報、大映株式會社證明書、買賣合約備忘錄、專屬授權證明書等影本在卷足證（見警卷第十一頁、十八頁至二十三頁；
偵卷第十二頁、十五頁；
一審卷第六十頁）。
但至八十八年八月三十一日該影片錄影節目帶始經行政院新聞局審查合格，且告訴人並遲至八十八年十一月十七日始在台灣地區公開發行該影片之錄影帶、光碟片等情，亦據告訴代理人彭國光於原審審理中供述綦詳（見二審卷第四十六頁反面），復有告訴人之代理人卓意青於另案偵查中所提發行日期表及行政院新聞局八十九年十一月二十八日（八九）正廣一字第一七七七三號函存卷可參（見二審卷第三十八頁、本院卷第七頁），上情如果無訛，則被告於八十八年八月五日購入不詳姓名者所擅自重製之該影片錄影帶，意圖散布而陳列於「荳豆書坊」之陳列架上供不特定顧客選租，迄同年九月一日被查獲時，該著作應尚未對公眾流通，則告訴人雖取得該著作在台灣地區之錄影帶、鐳射影碟、影音光碟之發行及電視公開播送等著作財產權能，似尚不得主張為著作權之「受保護人」，則被告之行為，有否侵害告訴人之著作權，非無再行審酌之餘地。
第一審未於審判期日就告訴人擁有上開著作財產權能之著作，於被告本件行為時是否已對公眾流通之攸關犯罪構成要件之證據予以詳查，遽適用著作權法第九十三條第三款規定對被告論罪科刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，被告提起上訴，原審不予糾正，竟為相同之認事用法，而為駁回上訴之判決，同有上開違誤，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
案經確定，且於被告不利，復有維持被告審級利益之必要，本院爰將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十一 日
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