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最高法院刑事判決 九十年度台非字第五二號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於臺灣高等法院，中華民國八十八年五月六日第二審判決（八十七年度上訴字第二四五五號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一○五○七號、第一一一四二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，為刑法第五十一條第五款所明定。
本件被告甲○○犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪及未經許可無故持有空氣槍罪，經分別判處有期徒刑五年六月、一年二月確定，因分論併罰，定其應執行刑時，揆諸上開規定，應於上開二刑之最長期即五年六月以上，合併二刑即六年八月以下，定其刑期。
詎原判決竟誤定其應執行之刑為七年二月，自有判決適用法則不當之違誤。
案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按非常上訴以對於確定之刑事判決，始得提起，此觀諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明，如刑事判決尚未確定，即無准許提起非常上訴之餘地。
本件被告因連續非法販賣化學合成麻醉藥品及未經許可無故持有空氣槍等罪案件，經原審法院於民國八十八年五月六月，以八十七年度上訴字第二四五五號刑事判決，撤銷第一審判決關於被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品、未經許可無故持有空氣槍暨定執行刑部分，改判分別論處被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品及未經許可無故持有空氣槍罪刑，嗣該判決於同年五月二十六日送達予被告收受後，被告於法定期間內之八十八年六月五日提起第三審上訴，有聲明上訴狀影本附於本院卷（已另分案審理）可按，從而原判決關於被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分，並未確定，至於原判決關於被告未經許可無故持有空氣槍部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，但原判決關於被告連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分，既未確定，則以該罪宣告刑為基礎所定之執行刑，亦無由確定，自不得對之提起非常上訴。
非常上訴意旨以原判決定執行刑部分有適用法則不當之違誤，且案經確定為由，提起本件非常上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 張 淳 淙
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 洪 文 章
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
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