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最高法院刑事判決 九十年度台非字第六四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十九年八月三日第二審更審確定判決（八十九年度上更㈠字第二七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六七一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於未經許可，無故持有彈藥部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；
又未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款定有明文。
本件台灣高等法院台南分院八十九年度上更㈠字第二七五號刑事判決，係台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第六七一三號提起公訴，經同院八十七年一月二十六日以八十七年度訴緝字第三號刑事判決，判處被告甲○○未經許可，製造彈藥，處有期徒刑壹年；
又未經許可，無故持有彈藥，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年陸月。
被告不服原判決，提起上訴，經台灣高等法院台南分院八十七年四月十五日八十七年度上訴字第三七七號判決上訴駁回。
被告復不服原判決，提起第三審上訴，經最高法院八十九年五月二十五日八十九年度台上字第二九○○號發回更審，即本件判決。
然查被告上開未經許可，無故持有彈藥，處有期徒刑捌月部分，所犯係修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之持有彈藥罪，其最高本刑為三年以下有期徒刑之罪，合屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款『最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪』，不得上訴於第三審法院，該部分判決即於八十九年四月十五日確定，乃原判決未察，就該已判決確定之未經許可，無故持有彈藥部分，另行判處有期徒刑捌月。
揆諸首開說明，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件被告甲○○於民國八十六年二月間某日，在高雄市某處向一外號「麻雀」者之不詳姓名男子購得具有殺傷力之霰彈十四顆，即未經許可，無故持有該批霰彈，被警查獲一案，前經原法院於八十七年四月十四日（非常上訴誤載為八十九年四月十五日）以八十七年度上訴字第三七七號刑事判決，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項論處罪刑（未經許可，無故持有彈藥），而該罪之最高本刑為三年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，則該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院而確定。
乃原審不察，於更審時，復以八十九年八月三日八十九年度上更㈠字第二七五號，將該部分更為判決，自屬於法有違。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
該更審判決於被告不利，應由本院將更審判決（八十九年上更㈠字第二七五號刑事判決）關於被告未經許可，無故持有彈藥罪刑部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 正 庸
法官 楊 商 江
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 五 日
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