最高法院刑事-TPSM,93,台上,389,20040204

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八九號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台南監獄執行中）
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第一０七二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度營偵字第一０六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○為避免騎車作案遭人記下車牌號碼，竟意圖為自己不法之所有，於民國九十二年一月七日下午六時許，在台南縣學甲鎮○○里○○鄰○○街六十九號前，趁無人注意之際，竊取陳明宏所有ＫＹ六｜四五三號車牌一面，得手後並將上開車牌懸掛覆蓋於其ＫＴ五｜五００號重型機車車牌上，藉以規避警方查緝。

嗣於同日晚八時五十分許，甲○○竟意圖為自己不法之所有，攜帶其所有玩具手槍一支，為作案工具，並騎乘上開已覆蓋ＫＹ六｜四五三號行竊所得車牌之重型機車，選擇作案目標。

途經台南縣新營市○○里○○路九七四號張高肇住處時，見張高肇獨自一人於屋內觀看電視，遂持上開玩具手槍，無故於夜間侵入張高肇上開住宅內，並持上開玩具手槍，趨前抵住張高肇腰際，以脅迫方式至使張高肇不能抗拒，嚇令其交付財物。

張高肇見機抵抗，發生扭打，致受有右膝蓋擦傷（傷害部分未據告訴），適張添貴聽聞其弟張高肇敲打窗戶及高喊搶劫，即前來幫忙。

甲○○見狀，趁隙騎乘上開機車逃逸時，不慎滑倒，跌入屋外水溝內，張高肇及張添貴旋即趨前合力將甲○○制伏，甲○○始未得逞。

經據報前往處理之警員，當場逮捕甲○○，並扣得玩具手槍一支等情。

因而維持第一審論上訴人以意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物未遂罪，判處有期徒刑柒年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查（一）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

又按強盜罪，係以強暴、脅迫手段，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為其構成要件；

復按刑法上所稱之「強暴」，係指一切有形力即物理力之行使而言，不問其係對人或對物為之均包括在內；

所稱「脅迫」，則指以侵害生命、身體、自由、名譽、財物之不法為目的之意思，通知對方足使其生恐怖之心之一切行為而言。

本件原判決事實雖認定：上訴人係持上開玩具手槍，趨前抵住張高肇腰際，以脅迫方式至使張高肇不能抗拒等情（原判決第二頁第三至四行）。

惟被害人張高肇於原審審理時供稱：「他說要找人，找的人我不知道，之後到門那裡，他押住我」，「後來到門那裡就押住我的脖子。

被告一手勒住我，一手用槍押住我。」

，「他說要錢。

之後被告將我往牆那裡推，之後就打我」云云（見原審卷第七十一頁），果被害人於原審所為指訴無訛，上訴人之行為是否屬使用強暴之手段，抑僅止於脅迫之方式而已，即堪研求。

原審未慎酌究明，遽認上訴人以「脅迫」致使不能抗拒，即有可議。

（二）按證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依論理及經驗法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。

原判決雖以被害人張高肇及證人張添貴之供述，資為不利上訴人之證據，又證人張添貴於警詢時固證稱：「今日二十時五十分許在我自宅，我五弟張高肇毃打我家門，我好像聽到我五弟說有人搶劫，所以我出門查看，我出門後發現甲○○持槍往北方農路逃逸，我五弟攔到他和他扭打在一起，我和我五弟合力將他捉住」等語（見警卷九十二年一月七日筆錄）。

惟其於檢察官偵查時則證稱：「（你弟弟張高肇被強盜，你是如何得知？）我弟弟他撞我窗戶，我住他前面。

當時我在看電視，我跑出來看到被告在看電視，我就把他抓起來。」

；

嗣於原審審理時供稱：「（甲○○有無對你說些什麼話？當時被告在何處？作何事？）我在房間看電視，我見到的是被告要跑到後面，倒在水溝裡」，「（當時被告有無拿什麼東西？）我沒有見到」，「（甲○○如何離開現場？）我不知道，我見到被告時只有見到他跌到水溝那裡」（見偵查卷第十七頁、原審卷第七十四、七十五頁），所證前後不一，苟證人張添貴於檢察官偵查時及原審之證述不虛，證人張添貴似未見及上訴人持槍及強盜之情事，其實情為何，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決未予詳查，且就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明，何以取信其一，摒棄其餘之心證理由，復併採為認定上訴人犯罪之憑據，亦有判決理由不備及證據上理由矛盾之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 蘇 振 堂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
Ｋ