最高法院刑事-TPSM,93,台上,393,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三九三號
上 訴 人 乙○○
甲○○○
丙○○
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第九０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九六八０、一二四七八、一四八三九、一六四０九、一六三三二、一七０四０、一七二七０號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由甲○○○、丙○○妨害秘密部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○○、丙○○上訴意旨略稱：原判決理由㈠、㈡所引用方雅芳於警訊中之供述，係陳稱調進「無碼光碟」，並非「偷拍光碟」，在捷合光碟屋所查扣之帳冊，並無記載原判決所述「載有向捷立、捷比調取偷拍之色情光碟等字樣」，而扣案之偷拍光碟亦均在高雄市新光路倉庫處查獲，並未在捷立、捷比、捷合光碟屋中查獲。

原判決認定上訴人甲○○○、丙○○有販賣偷拍光碟之犯行，顯與所憑之證據不符，有認定事實不依證據之違法等語。

惟查原判決認定上訴人甲○○○、丙○○有原判決事實欄所記載之妨害秘密犯行，係依憑乙○○、丙○○於警訊及偵審中之供述、共同被告白浥灃、方雅芳、張育碩、少年林０強之供述、卷附原審法院民國九十二年七月二日勘驗筆錄、高雄市政府警察局苓雅分局九十一年十月三十一日高市警苓分三字第○○○○○○○○○○號函、扣案帳冊、偷拍光碟片五百二十片等證據，並參酌甲○○○相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於甲○○○、丙○○妨害秘密部分之判決，改判論處甲○○○、丙○○成年人與未滿十八歲之人共同連續明知為無故以錄影竊錄他人非公開之活動內容而販賣罪刑（甲○○○累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。

而以甲○○○雖否認此部分犯罪，辯稱：販賣偷拍光碟係乙○○負責，伊不知情云云，認係卸責之詞，不足採信，依卷內資料，於理由內予以指駁。

所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。

按丙○○於警詢及第一審已坦承與乙○○共同合資開設捷合、捷立、捷比三家光碟屋，販賣猥褻及竊錄之光碟片。

甲○○○於警詢時亦承認其係捷比光碟屋之負責人，張育碩、林子強亦分別指認甲○○○係該店之現場負責人。

乙○○於第一審亦坦承與丙○○合資設立捷比等三家光碟屋，在捷比販賣偷拍光碟片，甲○○○在捷比上班等情。

又依前述高雄市政府警察局苓雅分局函所載，扣案色情光碟片七九一四五片及偷拍光碟片五二０片，皆屬無碼色情光碟。

原判決基此，並參酌方雅芳於警詢時供稱：「因警方前來捷合光碟屋搜索，而我在捷合光碟屋是管帳的，且有搜到帳冊二本，且有登記『偷Ｂ』的無碼光碟片，是向捷比、捷立調進十片無碼光碟等。」

「（你去捷立光碟屋是將營業額交給何人？捷比光碟屋是交給何人？）林青松、甲○○○。」

等語。

以及捷合光碟屋查扣之帳冊中，確有記載向捷比調「偷Ｂ」無碼光碟片等情。

因而認定丙○○、甲○○○有與乙○○等共犯此部分之犯行，自屬有據。

丙○○、甲○○○此部分上訴意旨，徒憑己意，就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決關於此部分違法，難認係適法上訴第三審之理由，應予駁回。

乙○○未經許可寄藏子彈及妨害秘密部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人乙○○對未經許可寄藏子彈及妨害秘密部分，不服原審判決，於九十二年十一月七日提起上訴，並於同年月十七日補提上訴理由狀，惟均未就此部分敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

乙○○、甲○○○、丙○○妨害風化部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人等妨害風化部分，原審係依刑法第二百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 洪 文 章
法官 陳 世 淙
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
Ａ