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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三九九號
上 訴 人 乙○○
丙○○
丁○○ 女西元
泰國
甲○○
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月七日第二審判決（九十二年度上訴字第九二０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十一年度偵字第三三四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人丙○○、丁○○、乙○○及已判刑確定之徐燦漳、陳文龍共同基於販入管制進口物品即第一級毒品海洛因，並私運（運輸）來台售賣牟利之犯意聯絡，推由徐燦漳、陳文龍、丁○○及乙○○前往泰國，丁○○負責連繫販毒之泰國籍人士，徐燦漳出資，丙○○則在台灣以電話與丁○○連絡指示及協助，徐燦漳並以新台幣（下同）十萬元委請亦有私運（運輸）毒品犯意聯絡之上訴人甲○○夾帶海洛因入境。
謀議既定，徐燦漳、陳文龍、丁○○、乙○○、甲○○及不知情之謝政霖即於民國九十一年八月二十日，自桃園中正國際機場分別搭機前往泰國曼谷市。
抵達後，徐燦漳、陳文龍、乙○○及謝政霖集資二萬八千元（泰銖），徐燦漳出資十二萬元，交由陳文龍轉交丁○○。
丁○○旋單獨或與陳文龍在曼谷市附近，先後向不詳姓名之泰國籍人士販入海洛因，其中泰銖二萬八千元部分購得八罐海洛因，在住宿之飯店內施用完畢。
徐燦漳出資部分購得四十四罐海洛因，丁○○除依約留下兩罐，準備攜回台灣予丙○○施用外，其餘四十二罐交由徐燦漳轉囑甲○○夾帶回台。
同月二十八日，徐燦漳先行搭機回台；
嗣陳文龍、乙○○、謝政霖、甲○○及丁○○於同三十日搭機回台（丁○○自行搭乘不同之班機）。
入境後，陳文龍、乙○○開車搭載謝政霖回家；
甲○○則連絡徐燦漳駕車載其至基隆市○○區○○路二一二號八樓陳建羽（已判刑確定）之住處，準備稀釋、分裝海洛因。
徐燦漳搭載甲○○抵陳建羽住處後，再前往陳文龍住處搭載陳文龍、乙○○至陳建羽住處。
陳文龍攜帶其所有之電子磅秤、碾磨毒品器具、分裝毒品用之小塑膠帶及稀釋毒品之葡萄糖等物前往，共同將葡萄糖摻入海洛因中稀釋、分裝，伺機出售。
陳文龍、甲○○、乙○○、徐燦漳等人亦於當場施用該海洛因。
同日下午一時十五分許，丁○○搭機自桃園中正國際機場入境時，經警查獲海洛因等物，復於機場第一航廈出境處查獲丙○○。
同日下午六時三十分許，在陳建羽住處查獲徐燦漳等人等情。
爰撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處丙○○、丁○○、乙○○共同販賣第一級毒品（乙○○為累犯），甲○○共同運輸第一級毒品罪刑，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由；
而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。
所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；
至共犯間共同實施犯罪行為之原因關係為何，則非所問。
原判決對於上訴人等如何為共同犯罪之謀議，及分擔犯罪行為之實施，已於事實內詳加認定；
而徐燦漳與丙○○、丁○○共同自泰國販入毒品，私運（運輸）來台售賣，彼此間是否為「委託」關係？該毒品之所有權誰屬？不影響於其應負之共同責任。
原判決事實欄記載丁○○可抽取一部分毒品，夾帶回台供丙○○施用，赴泰國之花費亦由徐燦漳支付，作為「代購第一級毒品海洛因之代價」、丁○○「將代購所得之代價第一級毒品海洛因約三公克塞在胸罩內夾帶回台」（見原判決第五面第九行至第十一行、第六面第十五行至第十六行），判決附表一註記扣案之海洛因為「徐燦漳所有」（見原判決第二十九面），與其認定徐燦漳、丙○○及丁○○均為共同正犯，並無齟齬，自無違法可言。
又謝政霖（未經起訴）與徐燦漳、陳文龍、乙○○等人共同集資泰銖二萬八千元購得海洛因八罐，於當時住宿之飯店內共同施用完畢；
徐燦漳出資十五萬元購得之四十四罐海洛因，丁○○除依約留下二罐外，其餘四十二罐則私運（運輸）回台伺機售賣，為原判決合法認定之事實。
故謝政霖共同出資購得之海洛因，乃當場吸食之用，徐燦漳出資販入之海洛因則供售賣牟利，兩不相同。
謝政霖雖與徐燦漳等人一同前往泰國，但未參與私運、運輸或販賣毒品之犯行，判決內已加說明（見原判決第二十三面第一行至第四行），尤無上訴意旨所稱判決所載理由矛盾之違誤。
原判決認丁○○將海洛因「約三公克」夾帶回台（見原判決第六面第十五行至第十六行），重量僅屬約數，與其附表二十所列海洛因經鑑定結果為「淨重二點一八公克，包裝重一點０八公克」（合計三點二六公克），尚無不符。
又認甲○○夾帶海洛因「約六十三公克」入境（見原判決第七面第三行至第四行），且警方查獲時，徐燦漳等人正稀釋、分裝海洛因（見原判決第七面第十三行至第十四行、第八面第三行至第四行）；
而觀之法務部調查局鑑定通知書，該扣案之海洛因純度各為百分之二六點七五及百分之一，此與丁○○夾帶入境時即被查獲之海洛因純度為百分之七一點六五（未經稀釋）者不同（見偵查卷第二宗第五頁、第六頁），益見甲○○夾帶海洛因入境後，業經稀釋。
原判決附表一所載查獲扣案之海洛因合計淨重一百十九點三一公克，與夾帶入境時尚未稀釋之重量有所差異，自屬當然。
原判決認徐燦漳等人稀釋、分裝海洛因，係供售賣之用，並於稀釋時，當場施用該海洛因，無違經驗法則，與販賣毒品之事實認定亦無矛盾。
又徐燦漳等人以泰國之海洛因品質較好，價錢便宜，因之謀議自泰國販入海洛因，稀釋售賣，而具有牟利之意圖，亦經原判決認定明灼（見原判決第四面第十七行至第五面第六行）。
至該海洛因之市價及售賣後可獲利之金額若干？於其既成立之販賣第一級毒品罪，不生影響。
上訴意旨，任意擷取前述判決內之片段記載，砌詞指摘，難謂符合第三審上訴之法定要件。
再，基隆市警察局刑警隊於九十一年八月三十一日零時二十分許，詢問徐燦漳前，已先徵得其明示同意，至同日二時十分之補充詢問，乃同一詢問程序之賡續，並非另一詢問程序（見警局卷第十四頁、第二十一頁），雖無再同意夜間詢問之記載，並無違法。
其餘上訴意旨，漫就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，與判決內已明白論斷之事項，憑己見為不同之評價，並為單純之事實上爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 白 文 漳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 九 日
Ａ
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