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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二九七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年七月七日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二０八九三、二０八九四、二三六六七、二四六七六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
原判決依憑上訴人甲○○於警詢及檢察官偵查中之供述，及上訴人與其胞兄即已判決確定共同被告權自立於網路ＩＣＱ對話內容，談及拍攝對象乃權自立第一次用藥迷昏之少女，顯見上訴人確於民國九十一年八月二十一日晚間，因權自立自己之機器有問題，乃請上訴人將其於是日拍攝「小維」部分之ＤＶ帶燒錄、製造成光碟片等證據，認定上訴人有製造權自立所拍攝、竊錄之未滿十八歲之人為猥褻行為之色情猥褻光碟之犯行。
又關於上訴人為權自立製作網頁（大貓的催眠驚異大奇航）部分，依上訴人於警局之供述，及其與權自立為製作前揭網頁，亦自九十年八月三十日起在網路ＩＣＱ中對談多次，有前揭網路ＩＣＱ對話資料可稽，又前揭網頁亦確已上傳至該網址之事實，有檢舉「有人販賣未滿十八歲（自行以催眠偷拍被害女童）之光碟」電子郵件，及自前揭網址所列印之「大貓的催眠驚異大奇航」網頁資料在卷可證，足見上訴人確有為權自立製作「大貓的催眠驚異大奇航」網頁，並上傳至前揭網址，且已對外廣告甚明。
上訴人於同年九月四日，因前揭刊登「大貓的催眠驚異大奇航」網站無法連結，權自立尚請上訴人在前揭廣告文字刊登在雅虎奇摩網址（ｈｔｔｐ：／／ｔｗ．ｃｌｕｂ．ｙａｈｏｏ．ｃｏｍ／ｃｌｕｂｓ／ＳｅｘＥｙｅ）之公告欄，有渠二人於九十年九月四日之對話資料可稽。
由上觀之，上訴人明知權自立於九十年八月二十一日所拍攝之「小維」部分，為其對未滿十八歲之人為猥褻行為之錄影帶，仍受其委託，將之燒錄製造成光碟，又明知權自立所販賣之光碟，除有拍攝未滿十八歲之人為猥褻、性交行為之內容外，復有非其所自拍之竊錄他人非公開活動之內容，竟仍為其製作網頁上傳、及將販賣前揭光碟之廣告文字上傳刊登在另一網址，顯見上訴人確有與權自立意圖販賣而製造、販賣無故以錄影竊錄未滿十八歲之人為猥褻、性交行為等非公開活動之色情猥褻光碟、及其他竊錄他人如廁等非公開活動內容之光碟之概括犯意聯絡與行為分擔。
復依上訴人於警局及檢察官偵查中之供述，及權自立除於警局供稱：「我有拍片的計劃都會事先以ＩＣＱ或行動電話○○○○○○○○○○告知他……」；
於第一審調查時亦供稱：「我跟他借數位照相機，拍『小雅』第二部跟他借的」、「我有跟他說要拍『小雅』」、「我有請他直接寄給我，照相機拍完沒有多久我就還給他，請他把圖寄給我」、「圖在相機裡先上傳電腦變成檔案，再寄到我的帳號」、「有把檔案寄給我」等語，參以上訴人早已知悉其兄權自立陸續有自拍色情猥褻錄影帶之事，並明知九十年十月十三日當日是要拍攝「小雅」部分，而仍將其所有之富士牌數位相機借予權自立拍攝。
翌日凌晨，亦明知其數位相機內之所拍攝之電子訊號內容為「小雅」被猥褻、性交行為，竟仍將其相機內之內容製造轉換成圖檔之電子訊號，而傳輸到權自立之電子郵件信箱內，顯見上訴人與權自立有意圖販賣而拍攝、製造未滿十八歲之人之猥褻、性交行為之電子訊號、意圖販賣而無故以照相竊錄他人非公開活動、明知為無故以照相竊錄他人非公開活動之內容而製造之犯意聯絡與行為分擔無疑。
此外，復有電子訊號圖檔，檔名分別為ＤＳＣＦ０５３３．ｊｐｇ、ＤＳＣＦ０５３４．ｊｐｇ、ＤＳＣＦ０５３５．ｊｐｇ、ＤＳＣＦ０５３６．ｊｐｇ、ＤＳＣＦ０５３７．ｊｐｇ所擷取之畫面附於偵查卷可稽；
復有扣案之如原判決附表三所示之物足資佐證等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載共同連續製造未滿十八歲之人為性交、猥褻行為之電子訊號犯行，因而撤銷第一審此部分判決，改判論處上訴人有期徒刑一年，緩刑三年，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人所辯胞兄權自立向渠借用數位相機時，並未告訴渠作何用途，他祇向渠借用這一次，渠祇是聽他指示把相機內容直接傳輸，渠事前並沒有看過相機內容。
渠未幫胞兄燒錄及販賣色情光碟片，亦未幫他刊登網路廣告，甚且幫他燒錄所攝之錄影帶。
渠未幫胞兄設立網站，渠祇幫他在沒有張貼的網頁上作美術編輯，再把資料回傳給他而已。
且後來渠幫他美術編輯的網站並未上網供網友使用云云，不足採信。
已依據卷內資料詳予指駁，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。
次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
原判決綜合各種證據，認定上訴人有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、矛盾，採證違背證據法則，不適用法則之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。
再按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。
如在客觀上非認定事實及適用法律之證據，即無調查之必要，自得不予調查。
原判決已就上訴人有與權自立共同製造未滿十八歲之人為性交、猥褻行為之電子訊號犯行，於理由內詳加論述說明其所憑之證據及理由，事證甚為明確。
雖原審未依上訴人請求勘驗扣案之數位相機及筆記型電腦，亦未說明無必要之理由，稍嫌簡略，但不影響判決結果，自不能指為違法。
上訴意旨執此指摘原審調查未盡，亦非合法之上訴理由。
又按新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統明令公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。
本件係於九十年十二月二十五日繫屬於第一審法院，九十一年十月二十五日第一審判決，則共同被告權自立在警詢或第一審之陳述，均在新修正刑事訴訟法施行前，依修正前刑事訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，其效力不受影響。
雖原審未依新法對共同被告權自立踐行證人訊問及詰問程序，以審究其陳述前後不一時，何者為可信。
但查原判決捨共同被告權自立該部分供述，猶應為相同事實之認定，而顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之適法理由。
依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
Ｋ
台灣大貓權自立