最高法院刑事-TPSM,93,台上,1008,20040227

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第一００八號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月十八日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第六００號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三四六０號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○前受有期徒刑之執行完畢未滿五年，仍不知悔改。

又基於意圖營利之概括犯意，於民國八十九年七月十三日下午三時許，以一包新台幣（下同）二千元之價格，在台北縣鶯歌鎮○○○路一九０號二樓樓梯口，販賣海洛因一包（驗餘淨重０點三一公克）予崔芳惠。

崔芳惠購得該海洛因後，甫走下樓梯口，即為警發現形跡可疑予以盤查，崔芳惠乃將所購得之上開海洛因一包交予警員扣案，並經警授意，撥打0000000000號行動電話聯絡上訴人，表示欲再以三千元購買海洛因一包，雙方約定於同日下午四時許，在同鎮○○○路圓環ＯＫ便利商店旁之麵攤前交易。

嗣上訴人與不知情之廖嘉民依約前往交易時，經埋伏之警員上前盤查，上訴人見狀即將海洛因一包丟棄於路邊，旋為警識破予以逮捕，並至同鎮○○○路一九０號四樓上訴人居處，起獲海洛因五包（與上開丟棄路邊之海洛因一包共計六包，驗餘合計淨重十．二八公克，加上前揭崔芳惠所購得，經警查扣之一包，本件共查扣海洛因七包，合計淨重十點五九公克）等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年，並諭知扣案之第一級毒品海洛因柒包（驗餘合計淨重拾點伍玖公克）沒收銷燬之；

上述其中貳包之包裝袋及販賣毒品所得財物新台幣貳仟元均沒收之，所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。

惟按：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，如未經調查而遽行判決，即屬應於審判期日調查之證據未予調查。

原判決於事實欄認定：前揭台北縣鶯歌鎮○○○路一九０號四樓係上訴人之居處，並以警員在該址查扣之海洛因五包，為其論處上訴人罪刑之主要憑據之一（見原判決第二頁末二行；

第七頁，理由二之㈣）。

然依卷內資料，上訴人自警詢時起，即一再否認上開處所係其居處，並辯稱：在該處查獲之海洛因非其所有等語。

是以，上開住處是否為上訴人之居所？如屬否定，上訴人既非在該屋內經警查獲，則警員在該址查扣之海洛因五包，憑何認定與上訴人販賣海洛因之犯行有所關聯？即有詳察審認之必要。

乃原判決僅於理由欄內說明「被告（即上訴人）雖否認居住在台北縣鶯歌鎮○○○路一九０號四樓，惟不論被告是否居住該址，均不影響本院對被告販賣第一級毒品海洛因予崔芳惠事實之認定」等旨（見原判決第六頁，理由二之㈢），而就上開疑義均未釐清究明，遽以在該址查扣之海洛因五包資為不利於上訴人之判決基礎，顯有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。

㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」

之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收；

如非犯人所有，則不在得予沒收之列。

原判決就扣案毒品七包之包裝袋七只，僅就其中二只即販賣予崔芳惠既遂及未遂各一包部分，認係上訴人所有，供其販賣第一級毒品所用之物，而宣告沒收（見原判決第九頁末二行至第十頁第二行），而對於其餘五包海洛因之包裝袋部分，何以無須沒收，則全未論述說明，已有可議；

且前揭上訴人販賣海洛因一包予崔芳惠既遂部分，該包海洛因既已賣出而交付予崔芳惠，其包裝袋顯已非屬上訴人所有，原判決竟認仍屬上訴人所有而為沒收之諭知，揆諸上開說明，併有判決適用法則不當之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
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