最高法院刑事-TPSM,93,台上,410,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四一○號
上 訴 人 甲○○
（現另案在台灣屏東戒治所戒治中）
選任辯護人 鄭國安律師
陳炳彰律師
吳麗珠律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月三十一日第二審判決（九十二年度上訴字第一七○二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一一三八九號、第一二八一六號、第一八九三六號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決認定上訴人甲○○（綽號「阿牛」）基於概括之犯意，於民國九十一年

五、六月間，收受綽號「鄭仔」者所交付之捷克製CZ75型九○制式手槍一支（含彈匣一個）及子彈七發，以抵償該「鄭仔」者所積欠之債務，而非法持有該制式手槍及子彈約一年餘。

嗣上訴人於九十二年八月十八日下午一時三十分許，駕車攜帶上開槍、彈外出時，在高雄市○○區○○路健仁醫院前被警方查獲，並扣得上開手槍一支及子彈七發。

唐東興（已判刑確定）於九十一年五月三十一日清晨五時許，自許光輝（第一審通緝中）處收受具有殺傷力之西班牙ＳＴＡＲ廠製ＳＳＥＲＩＥＳ型口徑七點六五ＭＭ制式半自動手槍一支（含彈匣一個），及同口徑制式半自動手槍子彈四發。

並應許光輝之要求，將上述槍、彈攜往高雄縣梓官鄉赤崁地區販售交付予許添進（綽號「石頭」）。

唐東興以行動電話與許添進聯繫後，即於同日夜間十一時許依約攜帶上開手槍及子彈，搭乘計程車至高雄縣梓官鄉公有市○○○○○路上某加水站附近，與受許添進委託駕駛車號八Ｊ—四一二三號自用小客車之上訴人會合。

唐東興上車後即出示上開槍、彈供上訴人察看；

上訴人將車停在路邊與唐某二人察看上開槍、彈而共同持有之際，適高雄縣警察局岡山分局警備隊巡邏人員發覺形跡可疑，示意上訴人停車受檢。

詎上訴人竟拒不受檢，反將該車駛入該鄉示範公墓內，並沿公墓內之產業道路加速逃逸。

經警方追捕，並開槍射擊該自用小客車之輪胎，上訴人之背部及腹部遭槍彈擊傷，始被迫停車。

警方旋在該車駕駛座上查獲上訴人及其所持有之黑色手包（內有預備購買槍、彈之現金新台幣十六萬元），並將上訴人送醫急救。

唐東興則趁機將上開槍、彈拋擲車外後逃跑，惟仍經警員捕獲，並扣得上述制式手槍一支及子彈四發等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同連續未經許可，持有手槍（累犯）罪刑。

已敘明右揭未經許可持有由綽號「鄭仔」者所交付之捷克製九○制式手槍一支，及子彈七發之事實，業據上訴人坦承不諱，並有上開手槍一支及子彈七發扣案可資佐證。

而上訴人未經許可與唐東興共同持有前述西班牙製口徑七點六五ＭＭ制式半自動手槍一支，及同口徑制式半自動手槍子彈四發之事實，亦經唐東興供明在卷，並有上述手槍一支及子彈四發扣案可資佐證。

而上述查扣之槍、彈經分別送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認具有殺傷力，有該局刑鑑字第○九二○一六○三六六號槍彈鑑定書影本，及九十一年七月三日刑鑑字第○九一○一四二二○七號鑑定書各一份在卷可稽。

查上訴人與唐東興二人在自用小客車之狹小空間內，分別基於販入及販出槍、彈之目的，而察看、把弄上述槍、彈，顯然已將該槍、彈置於其二人共同實力支配之狀態下，此與偶然經手持有槍、彈，隨即脫離持有之情形有別，自應成立未經許可持有手槍及子彈罪之共同正犯；

為其所憑之證據及認定之理由。

並以上訴人雖辯稱：伊僅受託駕車將唐東興載回許添進處，不知唐東興攜帶槍、彈之事，亦不知許添進找唐東興何事；

伊係因遭通緝，見警員才逃跑云云。

惟查上訴人係受欲購槍之許添進之託前往接應唐某，而其於被警查獲時，雙手抱著一只黑色手包，該只手包內裝有現金新台幣（下同）十六萬元等情，此業據唐某及證人即警員張芳俊、林顯志證述在卷。

參以唐東興迭次供稱：上訴人在車上有把弄、查看及批評上述槍枝等語。

足見上訴人攜帶現款十六萬元之目的，顯係受託前往接應唐東興，以便買受上述槍、彈無疑，所辯不知唐某攜帶槍、彈云云，如何係卸責之詞，而不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡或採證違反證據法則等違背法令之情形。

上訴意旨略以：原審未調查其他證據，僅憑唐東興之供述，遽為不利於上訴人之認定，自有不當。

又伊縱有在車上察看、把弄及批評上述槍枝之情事，但並無執持占有該槍、彈之意思，亦無實現其占有物上權利之行為，原判決遽論以未經許可持有槍、彈罪，亦有違誤云云。

惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法。

查原判決對於如何認定上訴人有與唐東興未經許可共同持有槍、彈之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由。

且原判決對於上訴人所辯不知唐某攜帶槍、彈，以及其並無持有該槍、彈之犯意及行為云云，如何不足以採信，亦已說明其取捨之理由綦詳。

又原判決除依據共犯唐東興之供述外，並採用警員張芳俊、林顯志之證述，及扣案之槍、彈等證據；

並參酌上訴人受許添進之託前往接應唐某，所攜手包內復備有購買槍、彈之十六萬元現款，於見警方攔查時又心虛駕車逃逸等情況，而據以認定其犯行，並非單憑共犯唐東興之供述，作為論罪之唯一憑據。

上訴意旨指摘原判決僅依唐某之供詞，作為唯一之證據，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

再上訴人與唐某既分別以受託買賣上述槍、彈之目的，而在車上共同察看、把弄及批評上述槍、彈。

則渠等顯係基於共同執持該槍、彈之意思，而將該槍、彈置於二人實力支配之下，自應構成未經許可持有手槍及子彈罪，此與偶然經手持有槍、彈，隨即脫離持有之情形有別，非可相提並論。

原判決理由對此已論敘說明綦詳，於法核無違背。

上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，猶執其在原審之辯解，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，任憑己意，漫指為違法，並仍就其有無未經許可持有槍、彈之單純事實，再事爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
Ｍ