最高法院刑事-TPSM,93,台上,444,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四四四號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台中女子監獄執行）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十一月二十六日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一九四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第五０七號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○與已判處罪刑確定之李竹欽、吳健章均有施用海洛因及化學合成麻醉藥品安非他命之習慣，因耗費不輕，且見販售毒品有利可圖，為減輕負擔，遂將其等三人於民國八十六年十一月至八十七年一月十二日間某日向不詳姓名人所買入，原供其等自己施用，而非法持有不詳重量之海洛因及安非他命，基於意圖販賣而非法持有之犯意聯絡，以李竹欽所承租位於彰化縣員林鎮○○里○○街二十一號一０一室、六０七室作為販賣海洛因及安非他命之場所，並備置其等所共有之電子秤二台、研磨機二台，以供大塊研磨及秤重之用，另備用共有之老虎鉗一支、壓縮機一台，以供夾取及壓縮之用，而將原先購買供己施用之不詳重量海洛因摻入澱粉類之白色粉末後，再行分裝，並將分裝後之海洛因及安非他命，分別藏放在其等居住之上址一０一及六０七室內，及共同使用之Ｎ三｜九二九八號自用小客車置物箱內，擬俟機出售。

嗣於八十七年一月十三日十八時許，經警在同鎮○○里○○路○段四八六號檳榔攤前查獲上訴人與李竹欽、吳健章，並在其等搭乘之上開自用小客車置物箱內查獲海洛因乙包，經帶同上訴人回彰化縣警察局員林分局員林派出所，又在其身上查獲海洛因乙包，經帶同其返回上址一０一室，在床頭櫃前查獲海洛因一包、安非他命三包（驗餘淨重一一０點二八公克），另在同址六０七室上訴人與李竹欽居住房間床頭櫃下扣得海洛因二包（上開扣案海洛因驗餘淨重計一０九二點九二公克）及上訴人與李竹欽、吳健章共有如原判決附表所示之空塑膠袋一大包、老虎鉗一支、壓縮機一台、電子秤二台、研磨機二台等情。

因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人共同意圖販賣而持有毒品罪刑（累犯）。

固非無見。

惟查：㈠、原判決事實認定上訴人與已判決確定之李竹欽、吳健章於八十六年十一月至八十七年一月十二日間某日向不詳姓名人買入不詳重量之海洛因及安非他命，原係供其等自己施用，嗣見持之販售有利可圖，並為減輕耗費，乃基於意圖販賣而持有之犯意聯絡，在其租處以備置之電子秤、研磨機等工具，自行分裝，伺機出售等情。

其理由內並說明在上訴人與李竹欽、吳健章搭乘之自小客車上、上訴人身上及其上開住處先後查獲海洛因及安非他命之數量顯逾一般人平日施用所需之數量，復有電子秤、研磨機、老虎鉗、壓縮機及大、小塑膠袋扣案，如僅單純持有或供己施用，自不須上開工具，並在海洛因內摻入澱粉類，以增加重量，因認上訴人與李竹欽、吳健章係同時購入海洛因及安非他命，初擬供己施用，嗣因認販售毒品有利可圖，並為減輕施用毒品之負擔，始起意販售。

是原判決理由既認查獲海洛因及安非他命之數量已逾一般人平日施用所需之量，因而將上訴人所辯其係供己施用之語，予以摒棄不採，然復謂該查獲之海洛因、安非他命原係上訴人與李竹欽、吳健章同時購入，擬供自己施用，嗣起意販賣等語。

此項理由之論述即不無前後矛盾之違誤可指。

且所謂「一般人平日施用所需數量」，究竟若干？上訴人與李竹欽、吳健章平日施用數量是否與之相當？均未見原判決於理由內為必要論述，乃以上情為不利於上訴人之論斷，尚嫌理由不備。

㈡、原判決於理由內係以證人王文章於警詢證稱伊至員林鎮○○里○○街二十一號公寓按六０七室電鈴，警方就下來問伊要找何人做何事，伊說要找「阿章」買安非他命，警方就帶吳健章及一大包毒品下來，及警員施佳序、吳銓瀧於原審更審調查時證稱警方正在上訴人上開住處搜查當時，適王文章前來按門鈴，其等乃將之帶回警局，當時警員穿著便衣，王某不知係警察，並表示係要跟吳健章買藥等語，參以扣案之安非他命、海洛因均為違禁物，價格昂貴，賣主於未取得價款前豈會輕易先交貨，乃認李竹欽、吳健章所稱查獲之海洛因、安非他命係向王文章或「黑龍」所購買及上訴人所辯伊聽李竹欽講（海洛因及安非他命）係「黑龍」拿來的等語，應係彼三人經警移送後串證之詞，而為不利於上訴人之認定。

然王文章嗣於第一審調查時證稱查獲當天伊至上訴人住處按電鈴，警察就來開門，即持槍押住伊等語，而施佳序於原審更審調查時到庭結稱伊在上訴人住處搜索時，王文章來按門鈴，伊問王某何事，其稱要找朋友，乃將之一併帶回警局，王某於警局才承認係要向吳健章等人買海洛因等語，吳銓瀧於原審更審另次調查時則證述王文章係在現場（指上訴人住處）稱至該址欲向阿章（吳健章）買毒品等語（見一審第二卷第三十二頁、原審更㈠第一卷第六十二頁、原審更㈡卷第一一四頁）。

是證人王文章、施佳序、吳銓瀧上開先後、彼此之證述並不一致，究以何者為可採信，原判決於理由內未說明其取捨論斷之理由，亦嫌理由不備。

㈢、原判決理由係以警方查獲本件海洛因時，係向商家借用作生意之磅秤秤重，警員在現場未查獲其他不明粉末摻雜在內，已經警員吳銓瀧於原審調查時證述明確，因警方與法務部調查局所使用之磅秤並非同一，且磅秤精準度不同，所秤得之重量難免有異，因認其毛重與淨重之些微差異，尚不足為有利於上訴人之認定。

然依上訴人之警詢筆錄及「扣押物品清單」記載，警方在上訴人與李竹欽、吳健章座車內、上訴人身上及上訴人上開住處查獲海洛因之「毛重」總計為一千零五十六點五公克（見警卷第五、六頁、五○七號偵卷第三十三頁）。

其經法務部調查局鑑驗結果「淨重」為一千零九十二點九二公克，則其經鑑驗所餘之「淨重」反重於連同包裝秤量之「毛重」，且二者相差之重量達三十六點四二公克，倘扣除毛重之包裝重量，則二者實際相差之重量更不止此數。

原判決理由謂二者之「些微差異」，不足為有利於上訴人之認定，此項論述要與該卷證不符。

且同一物品使用不同磅秤秤量，因精準度差異，其秤重固難免不一，然當有其一定之誤差範圍。

原審對於上開重量之差異是否在不同磅秤之誤差範圍內，既未加審究、說明，乃認警方與法務部調查局所使用之磅秤並非同一，因其精準度不同，所秤得之重量難免有異，即未免速斷。

況依上開警詢筆錄及「扣押物品清單」所載，本件經查獲安非他命之毛重為一百十三點四公克，其經法務部調查局鑑驗結果淨重為一百一十點二八公克（見一審第二卷第七十頁），則與海洛因經同時查獲秤重之安非他命既無「淨重」反重於「毛重」之情形，似徵上開海洛因「淨重」重於「毛重」之情形與其使用不同磅秤秤量，並無關聯。

是原判決上開論斷理由與該卷證不相符合，亦非適法。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
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