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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五０四號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十一月十
三日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第四六○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第四一四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療之保安處分，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。
而第一審囑託財團法人聖馬爾定醫院精神科鑑定結果，認上訴人在精神醫學之診斷為﹁性倒錯﹂，具有強烈再犯之可能，應接受治療等情，有該院精神鑑定報告書可稽，原審因依刑法第九十一條之一第一項、第二項之規定，諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但期間不得逾三年，核無違法可言。
另依原判決認定之事實，上訴人係自民國八十七年七月間某日起，至八十九年六月中旬某日止，對被害人Ａ女為性侵害，其行為跨越八十八年四月二十一日刑法妨害性自主章修正前後，原審因認其先後多次猥褻行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，而論以一罪，適用法則並無不當。
又諭知緩刑，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，係屬法院審判時得依職權自由裁量之事項，原審斟酌上訴人犯罪情狀，未予宣告緩刑，核屬審判職權之合法行使，不能任意指為違法。
上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己意，稱其因離婚後性寂寞犯錯，已後悔萬分，自行矯正，縱有病狀應已痊癒，應無強制矯正治療之必要云云，而為事實之爭辯，並對原審認事用法職權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
Ｋ
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