最高法院刑事-TPSM,93,台上,512,20040206

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五一二號
上 訴 人 乙○○ANG
男西元
誤載為
新加坡
000
丁○○CHA
男西元
西亞籍
馬來西
Ａ00
LU
甲○○
丙○○
行）
右 一 人
選任辯護人 黃德賢律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十二年十一月七日第二審更審判決（九十二年度上重更㈡字第二七號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一三四二一號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於乙○○、丁○○、甲○○、丙○○部分均撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由本件原判決認定：綽號「寬仔」居住於吉隆坡之不詳姓名馬來西亞籍成年男子欲運輸經我國行政院公告禁止進口之第一級毒品海洛因入境臺灣地區販賣牟利，經「寬仔」與新加坡籍之上訴人乙○○（ANG LAI SING）謀議，由乙○○負責運輸海洛因來臺交予其所指定之人，俟折返馬來西亞後即可獲得新加坡幣一萬元（約等同於新臺幣十七萬元）之報酬，另馬來西亞籍之上訴人丁○○（CHAW KOK LIM），亦明知「寬仔」意圖在臺灣地區販賣海洛因牟利之事，在「寬仔」許以報酬下，受其指示，先於民國九十年六月四日自馬來西亞入境臺灣地區，負責處理接應海洛因運抵臺灣後之交貨、收款等事宜。

而「寬仔」在臺灣地區之友人曹永興（業經原審判處罪刑確定），亦明知「寬仔」意欲在臺灣販賣海洛因牟利，因先前積欠「寬仔」借款新臺幣（下同）二、三十萬元，且經「寬仔」許以十萬元報酬後，遂應允負責其後交貨與買主、收款後交予「寬仔」指定之趙國麟等事宜，趙國麟、曹永興與「寬仔」議定後，「寬仔」即於九十年六月初某日，在馬來西亞交付馬來西亞幣一千元予乙○○，供作洪某在馬來西亞住宿之用，復於同年月十二日上午十一時許，在馬來西亞吉隆坡市之CENT URY旅社房間內，指派另二名與其有犯意聯絡之不詳姓名馬來西亞籍成年男子，將四大袋海洛因（其中二袋驗餘淨重合計約一千四百零八點三九公克，即附表一編號㈠；

一袋驗餘淨重七百零三點一三公克，附表一編號㈡；

另一袋約重七百零四公克，惟部分已由丙○○交付與綽號『鯨魚』之不詳年籍成年男子，扣案部分驗餘淨重六十六點零四公克，即附表一編號㈢、㈣；

四袋合計約重二千八百十五點五二公克），以止血繃帶分別綑綁黏貼於乙○○腹部兩側及左、右大腿上，乙○○即於同日下午三時許，搭機自馬來西亞來臺，並於同日下午八時許入境臺灣地區，以此方式將屬我國管制進、出口之前開四大袋海洛因，私運運輸至我國境內，嗣乙○○以其所有之00000000號行動電話與「寬仔」聯絡，並依其指示搭乘計程車於同日晚九時許至臺北市中山區○○○路○段九號前與前來接應之丁○○會合。

而丁○○前經「寬仔」通知乙○○已順利運輸海洛因入境臺灣地區，並告知曹永興所有行動電話號碼為0000000000號，指示趙國麟通知曹永興前來會合取貨後，趙國麟乃基於與「寬仔」意圖營利販賣海洛因之犯意聯絡，於同日晚八時十七分許，以其所有之0000000000號行動電話聯絡曹永興前往上址會合取貨，適曹永興與同為「寬仔」友人之上訴人甲○○同在臺北市○○區○○街之「小歇」泡沫紅茶店內聊天，經曹永興告知欲為「寬仔」交付海洛因予買主並收取貨款，因欠缺交通工具，若甲○○以其妻史佳燕所有之車號ＢＤ｜八七七七號自小客車載送，事成後將分與部分報酬，甲○○知悉後應允之，曹永興遂以其所有之行動電話通知買主即上訴人丙○○於同日晚九時二十分許，前往臺北市○○區○○路之「三德飯店」旁交易海洛因，甲○○則駕駛前開自小客車載送曹永興前往臺北市中山區○○○路○段九號前與乙○○、趙國麟會合，會合後並共乘甲○○駕駛之自用小客車，至臺北市○○區○○街六號之上華賓館，由丁○○帶乙○○至該賓館六０五號房，經乙○○將綑綁在身上之四大袋海洛因卸下交予丁○○，繼由丁○○携帶該四大袋海洛因返回甲○○駕駛之自用小客車內，並將之全數交予與曹永興，甲○○即駕該車載送曹永興、丁○○，於同日晚九時二十分許，抵達三德飯店旁，由曹永興下車走入三德飯店旁之巷道內，將其中一大袋以牛皮紙袋包裝妥私運進口之海洛因，交予丙○○，並取得貨款一百十萬元。

交易完成後，曹永興乃携帶該筆現款（事後發現其中三張千元鈔票係偽造，而經臺灣銀行於九十年七月十七日截留沒入，故實際金額為一百零九萬七千元）上車，將其中一百萬元交予車上之丁○○，以轉交「寬仔」，其餘十萬元（其中三張千元鈔票係偽鈔，故實際取得九萬七千元），則由曹永興留作本次販賣海洛因之報酬。

丁○○取得該一百萬元後即携之下車返回上華賓館，而曹永興、甲○○復承繼前與「寬仔」、丁○○共同販賣海洛因營利之犯意，再由甲○○駕車搭載曹永興，於同日晚九時三十三分許，前往臺北市○○○路、酒泉街口，抵達後，推由曹永興持另二大袋海洛因（驗餘淨重合計一千四百零八點三九公克，即附表一編號㈠）下車，著手販賣予「寬仔」所指定之不詳姓名買主，惟尚未完成交易之際，即經警在上址當場查獲曹永興，並於其身上搜得前開二大袋海洛因及販賣毒品所得之報酬十萬元（其中三張千元鈔係偽鈔）扣案。

甲○○見狀立即駕車加速逃逸，經警追逐，甲○○於車駛過臺北市○○○路、酒泉街口時，將曹永興置於車內之海洛因一大袋丟出車外，嗣因紅燈受阻於臺北市○○○路、敦煌路口，始為警逮獲，並扣得附表一編號㈡之海洛因。

曹永興經警查獲後，供出海洛因為乙○○、丁○○所交付，且已將其中一大袋販賣予丙○○之事實，警員因而得於翌（十三）日上午零時許，在上華飯店前，查獲丁○○及乙○○，並扣得販賣海洛因所得之一百萬元及乙○○所有如附表二所示止血繃帶四條。

又丙○○有多次施用毒品前科（未構成累犯），經與曹永興約定以一百十萬元之對價購買一大袋海洛因（重約十八兩多）後，遂與綽號「鯨魚」之不詳年籍成年男子，意圖販入海洛因後分裝出售牟利，由丙○○出資十四萬元、「鯨魚」出資九十六萬元，合計一百十萬元，並推由丙○○於九十年六月十二日晚九時二十分許，在臺北市○○區○○路三德飯店旁巷道內，交付一百十萬元予曹永興後，向之販入海洛因一大袋（重約十八兩多），購得後隨即返回臺北市○○○路一一八巷十一號三樓暫住處，其分得約七十五公克，其餘海洛因（即原判決附表一編號㈣）則交予「鯨魚」。

迄同日晚九時三十三分許，曹永興為警查獲後，於翌

（十三）日上午一時許，曹某供出售賣海洛因一大袋予丙○○之事後，經授意以電話與丙○○聯絡，佯稱欲見面聊天，並約於同年月十三日上午三時，在臺北市○○○路、吉林路口之浪漫一生西餐廳見面，經警於同日上午三時，在該餐廳逮獲前往該餐廳赴約之丙○○，嗣再於同月十五日下午三時許，經檢察官指揮警員借提丙○○，至丙○○上開暫住處，起獲其所持有並已分裝完妥之海洛因四包（驗餘淨重計合計六十六點零四公克，即附表一編號㈢）等情。

因將第一審科刑判決撤銷，改判仍分別依想像競合犯、牽連犯，從一重分別論處乙○○共同運輸第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境）、丁○○、甲○○改判共同連續販賣第一級毒品（丁○○，處無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境、甲○○處有期徒刑十一年，褫奪公權六年）、改判丙○○共同販賣第一級毒品（處有期徒刑八年六月，褫奪公權四年）各罪刑，固非無見。

惟查：（一）犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。

是凡犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，法院於裁判時即應併為沒收之宣告，並無自由裁酌之權。

又共同正犯在犯意聯絡範圍內之犯罪行為，應由各共犯同負全部責任，已在諭知共犯甲所犯罪刑時，併宣告沒收屬甲所有供犯罪所用之物，在諭知共犯乙罪刑時，仍應宣告沒收。

原判決事實認定丁○○、曹永興、甲○○係連續販賣海洛因予丙○○及「寬仔」所指定某不詳姓名買主之共同正犯；

而屬於曹永興之0000000000號行動電話、屬於丁○○所有之0000000000號行動電話係渠等共犯販賣海洛因毒品罪所用之物，如若皆屬無誤，則基於共同正犯同負全部責任之理論，在諭知丁○○、甲○○罪刑時，對上開二支供犯罪所用之行動電話，均應併予宣告沒收。

原判決在諭知丁○○罪刑時，僅併宣告沒收屬趙某所有之0000000000號行動電話，在諭知甲○○罪刑時，未就屬共犯丁○○、曹永興所有供犯罪所用之上開行動電話，依職權併予宣告沒收，均有不適用沒收法則之違法。

（二）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。

依起訴書犯罪事實欄之記載，丙○○除意圖自己販賣營利而販入海洛因毒品外，復涉有幫助綽號「肉粽」、「乒乓」販賣海洛因毒品之犯行，原判決僅就丙○○被訴販賣第一級毒品海洛因部分論處罪刑，就其被訴幫助「肉粽」、「乒乓」販賣海洛因毒品部分，則未為裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法。

本院前次發回意旨，即已指摘及此，惟原判決仍未補正，致原有之違法情形，依舊存在。

（三）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理原則符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。

依原判決理由說明，係依憑乙○○、丁○○、曹永興、甲○○分別在警訊中之供述，作為判決乙○○、丁○○、甲○○、丙○○有罪之證據。

但於審判期日，並未將各該警訊筆錄，向乙○○、丁○○、甲○○、丙○○等人提示、予以閱覽或告以要旨（見原審卷第二八四頁至第三二二頁），使渠等有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。

（四）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，是認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。

乙○○於警訊中乃供稱：「有一位叫『阿林』他聯絡我，問我是否要幫忙送快樂丸，我說可以，他有聯絡另外一位男子（沒有真實姓名及稱呼），由該名男子他主動打電話給我，問我要不要做東西，要我去吉隆坡的 CENTURYHOTEL 暫住在那裡，就有一名男子（姓名不詳）來找我，問我有沒有錢，我說不太夠，該名男子隨即取出一千元馬幣給我，要我暫住吉隆坡一陣子，當我等到六月十一日下午，就有人打電話給我，告訴我六月十二日下午十五時的飛機。

又於六月十二日早上約十一時來兩名男子（姓名不詳）找我，就用止血繃帶幫我綁好毒品準備夾帶毒品闖關」（見偵查卷第二七頁），原判決既採納乙○○在警局之供述，作為判決之基礎，則邀約乙○○夾帶物品來台之「小林」，與事後找洪某夾帶海洛因毒品來台者，顯係不同之人，原判決理由說明：「小林應係阿寬同一人」，即與其援引為判決基礎之上引筆錄內容，不相符合。

（五）依原判決理由說明，係以丙○○在第一審供稱：「（問：你多久吸一次海洛因？）一天約二、三次，要用多少的量不清楚，要出門談事情，就打皮膚，平常是用點煙的方式吸食」、「通常是用捲煙，但要出門時會用皮下注射，是用針筒加礦泉水注射到腋下，用零點五公厘的針筒，注射的量一次約刻度十到十五」，與證人陳豐盛、林慧雄分別證稱：「（問：一個人一次吸食海洛因的量有多少？）吸和施打量不一樣，吸的量一天兩公克就很多了，施打了零點幾公克就夠了、「問：一大包海洛因個人可以施用多久？）很久，約可以施用一年，依我查獲的經驗，沒有人會一次買一年施用海洛因的量，除非這個人家裡很有錢，海洛因放太久會受潮，受潮太久後藥性會失效（陳豐盛部分）、「（問：根據你判斷打一次海洛因要多少量？）視純度而定，約零點五公克，施打太多的話會心臟麻痺」（林慧雄部分），相互印證，認定丙○○實無一次購入七十四公克之海洛因囤積施用之必要（見原判決第二十頁第十八行至第二二頁第九行）。

惟原判決事實認定丙○○於九十年六月十二日晚九時二十分許，向曹永興購買海洛因共計七十五公克，嗣於九十年六月十三日上午三時獲案，為警查獲丙○○使用後之海洛因，經驗餘淨重係六十六點零四公克，如若無誤，丙○○自購買迄獲案，僅歷時不滿六小時，而其購入之海洛因已減少八點九六公克，則其購買之七十五公克，何足供其長時間使用﹖原判決執丙○○無購入七十五公克海洛因囤積施用必要，推論其向曹永興販入海洛因，必係意在販售，即與上引卷內證據資料之內容不符，實情如何，關係丙○○販入海洛因是否意供販售圖利之犯罪事實認定，自應查證明白。

以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、丁○○、甲○○、丙○○部分均仍有撤銷發回更審之原因。

至於原判決就乙○○、丁○○、甲○○分別敘明不另為無罪諭知部分，因與發回部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，均應一併發回。

又原判決認定丙○○向曹永興購買重約七百零四公克海洛因，其中六百三十公克已由丙○○交予綽號「鯨魚」之不詳姓名成年男子，扣案部分驗餘六十六點零四公克（見原判決第四頁第九、十行、第二二頁第八、九行），與其理由說明：「丙○○自曹永興處購入海洛因一大袋（重約十八兩多），其分得約七十五公克」（見原判決第十九頁第七行至第九行），顯非一致，案經發回應一併查明更正，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 六 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
Ｔ