最高法院刑事-TPSM,93,台上,522,20040211

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五二二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任 辯護人 吳啟勳律師
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年七月四日第二審判決（九十年度上訴字第二三八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第五九七三、五九八七、六０四五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人即被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十八年七月中旬起至同年九月初止，在雲林縣口湖鄉○○村○○○○○號住處，及同鄉拔子腳路「岑憶汽車保養廠」等處，連續售賣第二級毒品安非他命予吳林全，先後共四次，所得共新台幣（下同）九千元。

又於同年十一月五日或六日，在上開汽車保養廠，將機車交由吳林全修理，並交付價值約二千元之安非他命一包予吳林全，作為修理機車之對價。

復基於轉讓安非他命之犯意，於八十七年十二月底某日，在其住處無償轉讓安非他命一包予林家豪等情。

因而撤銷第一審之判決，改判仍論處被告連續販賣第二級毒品（累犯），及轉讓第二級毒品（累犯）罪刑，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由；

而以被告否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。

所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。

按毒品危害防制條例第十九條第一項規定之沒收，以犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，而供犯罪所用或因犯罪所得之「財物」為限；

至犯罪所得之「利益」既無沒收之明文，自不包括在內。

原判決認定被告連續售賣安非他命予吳林全，其中四次所得共九千元，依上開規定諭知沒收；

另一次交付價值約二千元之安非他命，作為修理機車之對價，則屬機車修理之財產上利益，並非犯罪所得財物，故不為沒收之諭知，其適用法則並無違誤。

至判決內記載「被告販賣毒品次數為五次，合計所得金額為九千元」（見原判決第十一面第十行），係「其中四次」合計所得金額為九千元之誤植，乃更正之問題，此對照其事實欄之記載即明（見原判決第二面第二行至第五行）。

檢察官上訴意旨，執此指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。

再，採證認事屬事實審法院之職權，倘其判斷不違反經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。

原判決係綜合卷內全部證據資料，而為上開事實之認定，並就被告、吳林全及林家豪在警詢、偵查及審理中所為供述，詳敘其斟酌取捨而得心證之理由，並非僅憑被告在警詢中之自白為唯一證據。

復說明扣案之０000000000號行動電話之申請人雖係蔡裕樑，但該行動電話為被告所使用，且經警在被告身上查獲（見原判決第七面第十二行至第十八行），從而吳林全供稱伊係撥打被告之上開行動電話聯絡購買安非他命事宜等語，與事實自無不符。

原審未傳訊蔡裕樑，調查被告如何取得上開行動電話，不影響其依憑證據所為之事實認定。

被告上訴意旨，漫就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，與判決內已明白論斷之事項，憑己見為不同之評價，並執陳詞辯解，砌詞指摘，亦非第三審上訴之合法理由。

又林家豪在第一審法院訊問時，已供認其確有施用安非他命之事實，且於第一審法院提訊時，適在戒治所實施戒治中（見第一審卷第五十二頁正、反面）；

另卷存之嘉義縣衛生局尿水中麻醉藥品委託檢驗報告書，其中檢體代號三三０一｜二號（吳林全）及三三０一｜三號（被告），尿液中分別檢出安非他命陽性反應；

檢體代號三三０一｜四號（姓名不詳）「安非他命分析」欄則記明「不予判定」（見第一審卷第五十七頁、第五十八頁），並非鑑定林家豪尿液中無安非他命之反應。

被告上訴意旨，泛謂林家豪尿液中無安非他命反應，故吳林全所稱林家豪共同施用安非他命乙節為不實云云，憑空恣意爭執，尤不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

檢察官（關於販賣第二級毒品部分）及被告上訴意旨指摘之各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

復查檢察官併就原判決關於被告轉讓第二級毒品部分提起上訴，但其上訴書狀則未敘述此部分之上訴理由，迄本院未判決前，仍未提出上訴理由書狀，該部分之上訴即非合法，亦應駁回之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
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