最高法院刑事-TPSM,93,台上,530,20040212

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三０號
上 訴 人 甲○○
（另案在台灣台北監獄台北分監執行）
乙○○
三樓
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月六日第二審判決（九十二年度上訴字第二五二二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第五六二０號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由甲○○轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品及乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○關於轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品部分之上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○始終堅決否認有轉讓第一級毒品及第二級毒品與黃如聰及乙○○之犯行，並以係與彼二人共同出資，分別購買海洛因及安非他命置辯，黃如聰及乙○○於原審亦到庭證實此事。

原判決對此辯解及有利之證言未詳予調查審酌，復未說明不予採信之理由，僅憑黃如聰及乙○○於警詢中不實之自白，推斷甲○○有此部分之犯行，其採證違法，並有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。

㈡、原判決主文諭知甲○○轉讓第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪，但理由內卻未陳述無償轉讓之案情及事實，有判決宣示之主文與所載之事實、理由矛盾之情形等語。

上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人乙○○於第二審之上訴理由狀已載明上訴理由及請求調查之事實，於原審法院調查訊問有何證據調查時，亦陳明已記載在上訴理由狀中，乃原審未就上訴理由狀所記載之內容詳予調查，亦未要求就上訴理由狀所載之事實具體舉證，即以乙○○未能陳報所謂「蕭姓友人」之真實姓名及住址以供查證，因認所辯係卸責之詞，而駁回此部分之上訴，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡、檢附台灣板橋地方法院檢察署民國九十一年度偵字第一０五一五號不起訴處分書，指該案係乙○○同時被移送涉嫌犯竊盜罪，經偵查結果，認其所供係實在，而為不起訴處分，是乙○○是否有本件非法持有槍、彈之犯行，亦有待查明等語。

惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之轉讓第一級毒品給黃如聰及連續轉讓第二級毒品給乙○○之犯行，係依憑甲○○於警詢及偵查中之供述、黃如聰、乙○○於偵查中之供述、卷附法務部調查局九十二年一月七日調科壹字第０六０００六七九四號鑑定通知書及扣案海洛因一包等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於甲○○轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品部分之判決，改判論處甲○○轉讓第一級毒品罪刑及轉讓第二級毒品罪刑（均累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。

而以甲○○雖否認有轉讓第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：係分別與黃如聰、乙○○合資購買海洛因及安非他命等語，黃如聰及乙○○於原審亦附和其詞。

然查甲○○於警訊時並不否認在黃如聰身上查扣之一包海洛因係伊交付黃如聰；

於警訊及偵查中亦坦承曾經提供三次安非他命給乙○○，時間係在九十年十月至十二月，地點在乙○○之住處等情。

黃如聰於偵查中亦供稱：扣案海洛因是甲○○的。

乙○○於偵查中供稱：是甲○○免費提供伊施用各等語，均未言及係彼等合資購買。

因認甲○○所辯及黃如聰、乙○○嗣後附和之詞，係出於事後臨訟勾串，不足採信，於理由內予以指駁。

復敍明公訴人另起訴甲○○先後三次免費提供海洛因給乙○○施用，涉犯轉讓第一級毒品罪嫌部分，尚屬不能證明，因此部分與前揭轉讓第一級毒品科刑部分，公訴人認有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，不另為無罪之諭知。

原判決另維持第一審關於依想像競合犯論處乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑部分之判決，駁回此部分乙○○在第二審之上訴，係依憑乙○○於警訊及偵查中之供述、卷附內政部警政署刑事警察局九十一年二月二十一日九一刑鑑字第０九一００一四六四二號鑑驗通知書、扣案改造手槍一支、改造子彈四顆（其中二顆已試射）、制式子彈二顆等證據予以綜合判斷，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。

而以乙○○嗣後雖辯稱：查扣槍、彈之自小客車已賣給蕭姓友人，蕭某再借給甲○○，嗣蕭某出國委託伊向甲○○取回該車，不知車上之槍、彈為何人所有等語。

然查乙○○於警訊及偵查中已坦承犯行，於警訊中供稱：在伊車牌ＩＬ｜六八二二號車內查獲之改造槍枝一支及改造子彈二顆是一位高姓朋友，名字為「正宇」或「振宇」於九十年十二月底在伊住處送給伊的。

於偵查中亦承認查獲之槍彈係「小宇」拿到伊住處交給伊，之後就一直放在伊住處等語。

因認其事後翻異，又未陳報所謂「蕭姓友人」之真實姓名及確實住所以供查證，所辯顯係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。

所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。

按證據之取捨及其證明力如何，法院依法有自由判斷之權，苟無違經驗法則或論理法則，即不容當事人任意指為違法。

原判決已詳予調查說明認定犯罪事實所憑之證據，以及其證據取捨之情形，如此論斷，究竟違反如何之證據法則，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘，徒憑己意或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。

又轉讓第一級毒品罪及轉讓第二級毒品罪，所稱「轉讓」係指行為人非以營利為目的，將其持有之毒品無償讓與他人，或以原價或低於原價讓與他人而言。

本件原判決事實記載甲○○將第一級毒品海洛因一包無償交付與黃如聰施用，先後三次無償提供第二級毒品安非他命與乙○○施用。

並於理由內引用甲○○及黃如聰、乙○○之供述為證據，其間均未言及有金錢之對價，乙○○更供稱是免費提供等情。

原判決就此部分於主文諭知甲○○轉讓第一級毒品罪及連續轉讓第二級毒品罪，難謂有主文與事實、理由不相適合之情形。

刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查且能調查者而言。

原判決已就乙○○於原審所為之辯解，調查說明其何以不足採信，而其並未陳報所謂「蕭姓友人」之姓名及住所以供傳訊，原審未予傳喚調查，亦難指為有應調查之證據未予調查。

乙○○於上訴本院始提出前述不起訴處分書指摘原判決不當，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

上訴人等此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不服原審判決，於九十二年十一月十八日提起上訴，並未就此部分敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
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