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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三一號
上 訴 人 甲○○
（另案在國防部台南監獄執行）
選任辯護人 呂福元律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月十六日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第四九五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度偵字第三三二、三三三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反藥事法案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑五月，於民國八十八年十月十五日執行完畢，猶不知悔改。
復於九十一年一月間某日，基於供自己施用之犯意，在新竹縣竹北市某地，以新台幣（下同）五十二萬元之代價，向不詳姓名之成年男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，惟於販入後旋即認數量甚多逾其個人短期之施用量，另萌販賣營利之意圖，以其所有之電子磅秤將海洛因分裝成二十六包，安非他命分裝成二包後，於同年月七日晚間七時許，駕駛其妻陳雅君所有之車牌號碼三Ｈ｜二五九五號自用小客車，攜帶該已分裝完妥之海洛因及安非他命，前往新竹縣竹北市○○○路三十八號「超級網咖店」，伺機販賣，於當日晚間八時許為警在該網咖店查獲，並在上開自用小客車內查扣上訴人意圖販賣而持有之海洛因二十六包（驗餘淨重二九三點八三公克）、安非他命二包（驗餘淨重一七點三公克）及供意圖販賣毒品使用之電子秤一台等情。
因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
上訴人始終否認意圖販賣而持有扣案之毒品，並以該扣案毒品係伊與綽號「大胖」之友人合資甫在「超級網咖店」斜對面購買，擬供自己施用，放置在車上時為警查獲等語置辯。
檢察官於原審辯論時亦陳稱：「被告拿毒品是否就是要販賣，因公訴人也無法證明，但被告若買毒品要自己吸食，為何還在外面停留，他持有毒品是要販賣。」
等語（原審法院上更㈠卷第八十二頁）。
原判決並未調查說明究竟有何積極證據證明上訴人持有扣案毒品確係意圖販賣，而以上訴人購入之毒品數量，顯超逾其個人短期之施用量，且以其所有之電子秤分裝後，連同電子秤自其台中縣住居處攜往竹北市，在人員繁雜之「超級網咖店」出入，顯係另萌販賣毒品營利意圖而分裝，因認上訴人所辯不足採，而認定其有本件之犯行。
但並未說明憑何證據認定上訴人持有之該扣案毒品係其購入後先加以分裝，再自台中縣之住處攜往上述地點，遽為上開論斷，自有可議。
又據卷附新竹市警察局刑事案件移送書之記載，扣案之毒品係承辦員警接獲線報後前往盤查上訴人，在其駕駛之自用小客車內查獲。
證人即承辦之偵查員范陽宗於偵查中證稱：「我們是接到線報表示甲○○甫交易毒品結束，駕駛白色轎車停放在超級網咖附近，人在超級網咖店內，我們到場盤查，……。」
等語（偵字第三三三號卷第一、九十三頁）。
如果非虛，則所謂「甲○○甫交易毒品結束」係何所指？是否指其甫向他人購入毒品？或有其他行為，仍有欠明瞭。
此因與判斷上訴人所辯扣案毒品係其甫在「超級網咖店」斜對面購買放置在車上即被查獲，是否可信？以及上訴人是否有如原判決所記載之先購入該扣案毒品再予以分裝後，攜往「超級網咖店」伺機出售之犯行，至有相關。
為發現真實，併同公平正義之維護及被告之利益，自有進一步調查釐清之必要。
原判決對此未詳予調查審究，亦有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
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