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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五三五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月十四日第二審判決（九十二年度上訴字第二七二六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十六年度偵字第七三二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與李如松（已因共同強盜犯行判決確定）共同意圖為自己不法之所有，於民國七十六年五月六日二十時許，夥同綽號「阿華」之「康清連」及綽號「阿宏」、「黑一堵」等不詳姓名之男子等七人，計議設局邀被害人周台鳳聚賭後誣指有詐，進而強取其財物，周台鳳乃另邀被害人廖寶彩赴約，由被告安排與李如松、「康清連」二人賭麻將牌，每次輸贏新台幣（下同）三百元，每台加一百元，每打完一局由被告抽取六百元。
賭約二十分鐘後，「康清連」即藉口周、廖二女詐賭，電邀「阿宏」、「黑一堵」等男子四人，囑其攜開山刀、槍械趕至，於當日二十一時許，果有綽號「阿宏」等四人趕至，「康清連」即喝令周、廖二女將身上現款及手飾悉數交出，因該二人不從，「康清連」乃掀桌後猛掐周女脖子使不能抗拒後，強行取走周台鳳所有金項鍊一條、戒指一只，並將周、廖二女押至台北市○○○路○段七七巷十九之二號七七街卡拉ＯＫ店，「康清連」與「黑一堵」等即脅迫周、廖二女必須交出五萬元，否則不放人，並由「黑一堵」與另外二人強押周台鳳打電話，以朋友車禍急需用錢為由籌款，否則將押周、廖二女上車輪暴、拍照並殺掉埋屍荒山，「黑一堵」又押廖寶彩至廁所內強取其頸上白金項鍊及手上玉鐲，因夜深無處籌款，乃迫令周、廖二女各書立保管單及金額五萬元之本票一紙，並要求二女應於翌日備妥十萬元前往取贖，否則即予殺害。
嗣於同月七日十五時許，李如松依約前往台北市○○○路東光百貨公司取款，為警當場逮捕，因認被告涉有陸海空軍刑法第八十四條結夥搶劫罪、刑法第三百零二條第一項妨害自由罪、第二百六十八條賭博罪之罪嫌而提起公訴；
嗣經公訴人於九十二年六月二日第一審法院第一次審判期日，當庭以言詞更正起訴法條為刑法第二百六十八條賭博罪、第三百三十條第一項加重強盜罪等情。
惟審理結果，認被告所為，應係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利提供賭博場所罪、同條後段之聚眾賭博罪及第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，因而維持第一審諭知被告免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔為已足，並不以每一階段犯行均經參與為必要。
本件被告於通緝歸案後，在第一審對起訴書所載其犯強盜罪等事實，供稱：「我承認犯行，我確實有參與商議叫周台鳳、廖寶彩到我住處賭博，並設計要搶他們，只是我沒有下手實施搶奪及強盜的部分。」
、「李如松和他的朋友押這二個女子上計程車過去，說要叫他們第二天再拿錢出來，我有跟著坐計程車去。」
等語。
核與原判決引述共犯李如松於警訊供稱犯案過程係由被告主謀策劃，並由其與被告、「康清連」等人共同事先商議云云，大致相符。
是被告雖未曾下手實施強盜犯行，倘其事先已與李如松商議強盜周台鳳之財物，而李如松確有依其等商議之情形，實施強盜犯行，並已判決確定，則被告能否因其未曾下手實施強盜犯行，而不負共同強盜罪刑，尚非無研求之餘地。
原判決對於被告上開不利於己之供詞，是否與事實相符，未詳加調查說明，即以被告未曾下手實施強盜犯行，而變更檢察官起訴法條，論以係犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪，並以之認定其追訴時效已消滅，為免訴之判決，殊有調查未盡及理由不備之違誤。
㈡、原判決雖另以被告事後未分得贓物，為認定被告無共同強盜犯行論據之一，然共同強盜，並非以事後有無分得贓物為成立之要件，且依被告於第一審所供：「李如松和他的朋友押這二個女子上計程車，說要叫他們第二天再拿錢出來，我有跟著坐計程車去。」
、「（當初李如松與你協議如何分贓？）沒有說好，他只說對方很多錢，要分一些給我。」
等語（見一審卷第四二、四三頁），及依李如松自白書所載被告一起前往東光百貨公司取款時，被告因發覺有人跟蹤而轉頭離開，未被當場捕獲之情（見偵查卷第二二頁反面），則被告是否事先有協議分贓之意思及參與部分之犯行，為發見真實，亦有究明之必要，原審未詳加查明，遽行判決，自屬可議。
檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
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