設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五四三號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年
七月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第三三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知第二級毒品安非他命係違禁物，不得非法販賣，竟基於意圖營利之犯意，以不知情之鍾國福所有０九二二｜一九一｜００九號行動電話為聯絡工具，於民國八十九年五月三十一日下午一時許，在屏東縣麟洛公園，以新台幣三千元之價格，販賣安非他命一小包（毛重一‧六公克）予闕禎慧圖利等情。
因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑。
固非無見。
惟查原判決援引闕禎慧之證言，及上訴人持有之０九二二｜一九一｜００九號行動電話於八十九年五月三十一日上午十一時二十八分三十一秒至同日下午一時十二分三十一秒間，確有與闕禎慧所有之０九三五｜四六七｜二六五號行動電話通話之通聯紀錄為主要判決依據。
但微論通聯紀錄並無通話內容，尚不能為上訴人確有以該行動電話與闕禎慧聯絡販賣第二級毒品予闕女之明證，即闕禎慧前後所供，亦頗不一致，其忽為上訴人不利之證言，忽又否認曾向上訴人購買安非他命，稱：「是警察叫我這樣講的」（偵查卷第十六頁，第一審卷第十八頁反面、第九十四頁正、反面、第九十六頁反面），又就向上訴人購買安非他命之時間，前後所供復屬兩歧，其於警詢時供稱「一個星期前」（警卷第六頁），於檢察官偵查時供謂「五月二十五日下午一時」（偵查卷第十二頁），至第一審始改稱：「五月三十一日下午一時十三分許」。
按闕禎慧係於八十九年六月一日下午四時三十分許因持有安非他命經警查獲，同日下午五時二十五分許製作警詢筆錄，如其確曾於八十九年五月三十一日下午向上訴人購買安非他命，何以於翌日為警查獲時，竟未能明確供陳購買之時間？必待檢察官調取得通聯紀錄後，始於第一審供稱係八十九年五月三十一日下午一時十三分許，原因何在？實情為何？於上訴人之利益有重大關係，原審未進一步詳予究明、釐清，遽採闕禎慧不利部分之證言為判決基礎，尚嫌速斷而難昭折服。
上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
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