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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 郭憲文律師
被 告 乙○○
現住高
庚○○
子○○
丙○○
戊○○
壬○○
現住同
己○○
甲○○
癸○○
辛○○
右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年七月十日第二審判決（九十年度上訴字第六六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二四三、三三四七、一九七一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略以被告丁○○係坐落高雄縣大樹鄉○○段第四五七之九、四五七之二四號山坡地之實際管理人，竟未依法擬具水土保持計畫，並意圖營利，於民國八十七年九月二日出售前囤積在上開山坡地上之建築廢土，並以每台車新台幣（下同）三百元之代價出售該山坡地之土石予竑光企業有限公司，及豪鋆企業有限公司負責人即被告乙○○，供乙○○開採土石。
乙○○與丁○○簽約後，再於同年十一月九日將上開採取土石之權利轉讓予寶乾開發股份有限公司（下稱寶乾公司）。
該公司負責人張台生（經原審判決無罪確定）乃以每月四萬元之代價僱用被告許榮福（由第一審通緝中）為現場工地主任。
並由許榮福以每日六千元之代價僱用不知情之邱顯耀、邱顯宗駕駛挖土機，且以每日八千元租用邱顯宗所有之碎石機乙台，自八十七年十二月二十日起在上址採取土石，致生水土流失。
並於現場將土石篩選後，由不知情之駕駛姚周棚運送出售予不特定人圖利。
張台生事後深知悔悟，乃於八十八年一月二十八日通知乙○○、丁○○不再採取上開山坡地之土石。
惟許榮福竟另行起意，自行以其設立之「榮福砂石行」名義經營砂石買賣，於同年三月一日僱用知情之被告丙○○，至現場安裝碎石機等篩土設備，自同年月二十一日起陸續僱用知情之被告庚○○、子○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、甲○○、癸○○、辛○○等人，採取土石，致生水土流失，並將採取之土石篩選後，出售他人圖利，於八十八年七月二日為警查獲。
因認丁○○、庚○○、子○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、甲○○、癸○○、辛○○涉犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項罪嫌，乙○○涉犯同條項之幫助犯罪嫌。
查丁○○所辯在八十二年間，因建商在其實際管理之高雄縣大樹鄉○○段四五七之九號、四五七之二四號山坡地下方興建陽明社區，故當時與興建陽明社區之建商訂定契約，提供上開土地由當時之建商堆置廢土乙節，業據丁○○提出之合約書一紙附卷為憑；
而第一審向國立屏東科技大學函查之結果，右開土地在本件案發後發生水土流失現象之原因，係因基地原遭深層開挖採取土石，而後再堆置廢土；
於一段時間後，移除此廢土而造成與山壁相接處之坡腳（為一順向坡面），失去支撐力，致產生淺層崩塌及水土流失之現象，此有國立屏東科技大學八十九年五月十日八九屏科大建保字第二四０四號函一份在卷可稽。
丁○○所辯上開土地上於八十二年間曾與興建高雄縣大樹鄉陽明社區之建商訂定契約，並提供該土地由該建商堆置廢土等詞，應為真實。
而上開土地發生水土流失現象，係因移除此等廢土所致，亦可信為真。
又第一審至現場勘驗之結果：現場有留有多數土堆，遭挖掘之山壁呈現二種層次，一為土黃色土層，一為灰黑色土層，依丁○○當場指稱，土黃色土層為原有土層，而灰黑色土層則為所堆置之建築廢土，因堆置日期甚久，其上原長有植被，現堆置之廢土上亦有零星植被，此有第一審八十九年四月十二日勘驗筆錄一份在卷可憑，並有照片二十三幀附卷可按。
故由第一審勘驗現場之情況觀之，丁○○當時與興建陽明社區之建商訂約提供建商堆置之廢土，顯然尚未完全移除。
而依證人即高雄縣仁武鄉烏林村之村長沈佐銘於第一審審理時之證言可知，本件案發之地點既在八十二年間由丁○○提供予他人堆置建築廢土，而在嗣後高雄縣仁武鄉烏林村村長沈佐銘反映，要求處理該處土石流之問題，而需清除堆積於該處之廢土。
為此並透過沈佐銘之介紹而認識乙○○，進而與乙○○簽定買賣該處山級配之合約，顯見丁○○與乙○○在事後簽訂買賣該處山級配之合約，復於其後同意乙○○將土石買賣權轉讓予張台生，原意應係僅為清除原堆置於該處之廢土，而非開挖原有山坡地。
另證人即高雄縣仁武鄉烏林村的鄰長鄭龍淵於偵查中證稱：「（你何時又有看到人在開挖？）差不多去年年底，有人在整理那邊的土石，但我沒有看到有人在偷挖，丁○○有跟我說，這堆土石放很久了要處理。」
益足見丁○○所辯當時僅是要把堆置在前開土地上之廢土加以清除等語，尚非無因。
檢察官上訴意旨雖以被告許榮福等人於上開山坡地開採土石之行為，經警於八十八年一月五日查獲，彼時該山坡地之山壁已有開採之痕跡，而認第一審採信丁○○之說詞為速斷。
惟依證人即村長沈佐銘上開證詞：「（在丁○○堆廢土之前，是否已遭開採？）有的，因之前是遭廢棄的磚石場，有開採去做磚石。」
「（丁○○堆積廢土，有無與原山壁相連接？）有的。」
「（提示照片當時堆積廢土，原有山壁是否有直立切分？）有的，有相當峭直。」
由此可見八十二年堆廢土之前上開土地已遭開採，為廢棄之磚石場，於堆置廢土之前，原有山壁已開採而相當峭直，其以機具挖取原堆置土石，必然於山壁留下挖掘之痕跡，自不能因警方於八十八年一月五日查獲時該山坡地之山壁已有開採之痕跡，即認丁○○上開辯解不足取。
檢察官雖以丁○○與乙○○所簽訂之契約，言明開採之時間僅為三個月，然乙○○遲未動工，丁○○絲毫未加聞問，其後由乙○○與張台生所簽訂之契約，開採之期間竟延長為六個月，足認丁○○有允許張台生開採原有山坡地土石之意。
惟查契約所約定開採之期間由三個月延長為六個月，與是否違法開採土石，本無必然關係，乙○○於合約期間未即動工，既未違約，亦非丁○○當時所能置喙，況上開土地先前係供堆積社區興建房屋時所挖掘之土石，其所堆置之廢土數量自然相當龐大，觀諸第一審於八十九年四月十二日至現場勘驗之時，尚有丁○○所堆置之廢土留存於現場，可見一斑。
則在另定契約之時，斟酌實際情形而延長合約期間，亦與常情不悖。
更何況若丁○○有意允許乙○○或張台生開採原有山坡地之土石，僅需約定合約期間即可，焉用在合約同意書上載明「開採全部為止」等語，顯見丁○○當時確應係僅為移除其於八十二年間所堆置於該處之廢土，方陸續與乙○○及張台生簽約及同意乙○○轉讓契約權利予張台生。
是本件既無其他積極證據足認丁○○有允許或同意乙○○、張台生或許榮福違法開採土石，尚難僅以丁○○分別與乙○○及寶乾公司所簽訂之契約，開採時間由三個月延長為六個月等由，即擬制推測認定丁○○有同意乙○○、寶乾公司或許榮福可開挖原有之山坡地。
按山坡地保育利用條例第三十五條第三項所列之犯罪之成立，以行為人依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施，並因此致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害為要件，此觀山坡地保育利用條例第三十五條之規定自明；
而所謂「依法應擬具水土保持計畫而未擬具」，雖該條例並未定明何種情形應擬具水土保持計畫，然於八十七年一月七日修正公布前之山坡地保育利用條例第三十五條第一項第四款明文規定其構成要件，係以違反同條例第三十條第一項規定「於山坡地開發建築、興建水庫、道路、探礦、採礦、採取土石或堆積土石、經營遊憩用地、設置墳墓、處理垃圾等廢棄物及其他開挖整地者，應先擬具水土保持計畫……」而言。
該條例其後修正將上開應擬具土水保持計畫情形之用語以概括用語「依法應擬具水土保持計畫而未擬具」加以替代，應係鑒於山坡地保育利用條例與水土保持法規有競合關係，為免贅累，方為如此之修正，故現行山坡地保育利用條例第三十五條第一項第一款所謂「依法應擬具水土保持計畫而未擬具」，應指依水土保持法第十二條、第十三條及其相關規定而言，有行政院農業委員會八十七年五月十五日八七農林字第八七一一八六二二號函附第一審卷可按；
再者，依水土保持法第十二條及第十三條規定，堆置土石及開挖土石固應擬具水土保持計畫送主管機關核定，惟若在堆置土石之後，欲移去山坡地所堆置土石，則並未有須擬具水土保持計畫送核定之規定，此亦經第一審函詢行政院農業委員會，經該會以八十九年七月十九日農林字第八九０一三六九四六號函復明確。
則丁○○既僅為移除原堆置於該處之廢土，依前所述，並無庸擬具任何水土保持計畫送請主管機關核定，其雖未擬具任何水土保持計畫送核，亦無所謂違反山坡地保育利用條例之可言。
至於檢察官雖另以前開山坡地於八十七年十一月一日之前，其地表植生情形良好，惟於八十八年一月二十六日再以衛星照相時，即呈現地表植生不良之情形，亦有衛星遙測圖五紙附卷可按，其中變化之情形，恰與丁○○與寶乾公司簽訂契約之時間互核相符，而以之為丁○○等人不利之論據。
惟丁○○既係於八十二年間即在上開山坡地堆置大量土石，經過四、五年長時間之堆置，其地表上必然已長滿雜草，此項事實並經證人沈佐銘於第一審證述明確，則嗣後移置該堆積之土石，自會造成該處植被之破壞，是以尚難僅以上開衛星遙測圖所示該處植被已遭破壞、植生不良之情形，即認定丁○○有允許許榮福等人得以開採該山坡地原有之土石。
乙○○雖於與丁○○所簽訂之上開契約後，於開始整地、移除堆置土石之行為前，即將原與丁○○所簽訂之上開契約權利轉讓予張台生。
然乙○○係在八十七年九月二日與丁○○簽訂合約書，嗣於八十七年十一月九日始與寶乾公司簽訂契約權利轉讓合約書，其期間經過長達二月有餘，並無立即轉讓權利之事實。
而挖取土石本即有利可圖，如非預期外之原因，乙○○豈有於訂約交付定金新台幣十萬元後延宕未著手挖取土石之理？顯見乙○○所辯係因未標得工程，沒有用到廢土，方將該開採土石權利轉讓予寶乾公司等語，尚非全然不可採信。
況乙○○與丁○○簽訂契約之時，係為清除丁○○堆置於該處之廢土，已如前述，乙○○並無權利同意張台生可開採原有山坡地之土石，其單純轉讓其與丁○○間契約之權利予寶乾公司，縱其係在一開始與丁○○簽訂契約之初，即係意圖轉手出賣他人圖利，惟既無其他積極證據足資證明乙○○係基於幫助丁○○、張台生犯違反山坡地保育利用條例之罪而與丁○○簽約後再將該契約權利轉讓予張台生，自亦難遽令乙○○負幫助犯罪責。
至於乙○○究係欲標何種工程而需用上開土地上之廢土，嗣後又因何故不需用此等廢土？始終未能舉出具體人證、物證，以供查證，惟刑事訴訟法係採證據裁判主義，被告並無為自己自證無罪之義務，故本件乙○○否認犯罪事實所持之上開辯解，縱屬不能成立，若非有積極之證據足以證明其犯罪行為，仍不能以此遽為其有罪之認定。
至檢察官雖以被告庚○○、子○○、丙○○、戊○○、壬○○、己○○、甲○○、癸○○、辛○○等九人均明知該處曾遭警加以取締，是以對該處係違法濫採山坡地土石應知之甚詳，認定庚○○等九人與許榮福有共同之犯意聯絡，而應共負山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪責。
惟查本件坐落高雄縣大樹鄉○○段第四五七之九、四五七之二四號山坡地，係屬私人所有土地，於土地上挖取土石亦訂有契約書，而許榮福於第一審調查時供稱：「在場被告工人部分，都由我僱用，我僱用他們時我有告訴他們說這些都是合法，我有拿合約給他們看，當時乙○○、丁○○有向我保證是合法的。」
足徵庚○○等九人所辯稱係許榮福告知可合法開挖乙節，尚非子虛。
再者，本件案發地點雖曾遭警取締，然警方在先前取締之時，並未扣押於該處作業之機具，亦未要求當時在場作業之人員一同返回警局製作筆錄，則庚○○等九人縱知悉該處曾遭警取締，然渠等是否必然知悉在該處開挖土石，係在未經擬具水土保持計畫送核之情形下，而觸犯山坡地保育利用條例刑罰之規定，抑或僅誤認可能在行政程序上有所疏失方遭警方取締，已非無疑；
況庚○○等九人僅係受僱於被告許榮福，僱主許榮福既明確告知渠等該處可合法開挖，使庚○○等九人產生誤認，方同意受僱於該處施作，渠等縱有過失而未詳予查證在該處開採土石是否確曾經主管機關核准，即受許榮福僱佣而於該處施作，在無積極證據可認庚○○等九人係明知或可得而知許榮福僱用渠等於該處開挖土石並未依法擬具水土保持計畫之情形下，難認庚○○等九人有任何違反山坡地保育利用條例罪之直接故意或間接故意，其等既欠缺主觀之犯罪故意，自難以違反山坡地保育利用條例之刑罰相繩。
況上開土地上於八十二年間曾供建商堆置廢土，嗣後簽約之目的在於移除此等廢土，而上開土地發生水土流失現象之原因，係因移除此等廢土所致，均已詳如前述，由此亦難遽認庚○○等九人共同涉有山坡地保育利用條例第三十五條第三項之犯行。
因認被告等之犯罪不能證明，以第一審諭知被告等無罪之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及其理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：許榮福被查獲時，該山坡地之山壁已有開採痕跡，如許榮福僅為移置其上之廢土，依開採方式，實不可能以挖土機挖掘與山壁相接之廢土，而在山壁留下挖掘之痕跡，原判決竟採信丁○○之說詞，採證自與事理有違。
而乙○○與丁○○簽約後，非但未隨即進行移除工作，反而在二月後乙○○再將契約權利轉讓寶乾公司，期間自三個月改為六個月，丁○○非但未催促進行移除，對契約之轉讓亦未加理會，顯見丁○○、乙○○另有所圖。
其目的除為移除廢土外，另允諾開採山坡地之土石。
而依第二次被警查獲時所留下之廢土比第一次為多，亦可見丁○○有允許許榮福等人遭警查獲後，繼續開採該山坡地土石，而非僅移除廢土而已，否則豈有越移越多之道理。
原判決認丁○○僅為移除原堆置在該山坡地之廢土，並無山坡地保育利用條例之適用，其證據取捨亦有未合。
乙○○與丁○○簽定土石買賣契約既定有期限，對於各項成本估算必已有考量，卻於簽約後二個月未動工，顯違常情，原判決既認乙○○並未提出事證以供查證未標得工程之說詞既有可疑，又認挖取土石本有利益可圖，豈會交付定金後延宕未著手挖取土石之理？顯見乙○○訂約之目的，即包含開採該山坡地之土石。
嗣將該權利轉讓寶乾公司，即有幫助丁○○、許榮福違反山坡地保育利用條例之罪，原判決卻為相反之認定，與證據法則不符。
另庚○○等九人既知悉該山坡地上不可任意開採土石，自可預見若於該山坡地上開採土石，必先擬具水土保持計畫送主管機關核可始可為之，竟未確認許榮福是否已取得主管機關核可，即受僱在該山坡地開採土石，顯見彼等主觀上認縱許榮福未得核可，仍願受僱開採，且對其行為將導致水土流失之結果，亦應有所認識，庚○○等九人所為符合山坡地保育利用條例第三十五條第三項罪嫌，亦可認定等語。
惟查原判決已敘明在山坡地山壁留下挖掘痕跡之原因，且不能以乙○○與寶乾公司簽約之期限延長為六個月，即認丁○○允許在該山坡地上開採土石，而原判決亦說明庚○○等九人不知許榮福並未取得主管機關核可而受僱在該山坡地開採土石之理由，其論斷與證據法則並無違背。
檢察官上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及違背證據法則，或為單純事實之爭執，自非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
Ｒ
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