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最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五七三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年二月二十七日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第八０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第四０一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：㈠被告甲○○係南投縣埔里鎮長，被告乙○○係埔里鎮公所總務，二人均係依據法令從事於公務之人員，就該鎮公所辦理之工程招、開標，為渠等主管或監督之事務，被告丙○○係埔里鎮民，以承包埔里鎮公所工程為業，係甲○○舊識，甲○○、乙○○均明知有關工程招、開標過程，應本於公平、公開、公正之方式為之，且於民國（下同）八十三、八十四年間有關工程發包依據之法令，如審計法施行細則、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例及台灣省各機關營繕工程投標須知及附件，均規定主辦單位於開標時，如發現投標者有串通圍標之情事，應當場宣布廢標，並移送司法機關處罰。
詎甲○○、乙○○竟基於共同收取回扣之不法概括犯意連絡，由甲○○於八十三年三月就任埔里鎮長後，即與丙○○談妥謀議，利用甲○○鎮長經辦發包公共工程職務上之機會，於辦理指定比價之工程發包時，蓄意指定特定廠商參與比價，並以虛偽比價、洩漏底價之方式，將埔里鎮公所工程交予丙○○施作，並向丙○○收取發包工程款二成回扣，自八十三年四月迄八十四年十月，埔里鎮公所辦理「梅子腳排水工程」等四十一件工程（詳如原判決後附之埔里鎮公所發包四十一件工程明細資料表），工程決標金額總計新台幣（下同）八千一百九十六萬九千六百三十元，甲○○、乙○○二人於各工程發包前，洩漏指定之投標廠商名單及工程底價等予丙○○，並由乙○○通知丙○○至埔里鎮公所領取欲參與投標廠商之標單 (八十三年六月二十二日前發包之十件工程，由甲○○批示，並通知丙○○至埔里鎮公所向主辦發包之技士汪俊朗索取指定參加比價廠商標單），再由丙○○向該等廠商借牌，並委由其妻廖宜琪等開立投標廠商押標金票據，自行填寫標單作形式上三家廠商（或以上）投標，乙○○則配合製作開標紀錄，由丙○○圍標得標承作，甲○○向丙○○收取總計一千六百三十餘萬元回扣款。
㈡八十四年七月間宇達營造有限公司（以下稱宇達公司）以三千六百八十萬元，標得埔里鎮公所發包之七十九線鯉魚潭路面改善工程，隨即轉包與益昌營造有限公司（以下稱益昌公司）負責人陳木川承作，甲○○基於收取回扣之不法犯意，利用其擔任鎮長經辦發包公共工程職務上之機會，透過有幫助收取回扣犯意之丙○○，向陳木川索取工程款百分之六之回扣，陳木川核算後認為不合理，僅同意支付六十萬元，而於該工程開工後一個多月（八十四年八月三十日）委由其妻游鳳卿至台灣中小企銀埔里分行（帳號：000-00-00000-0）提領六十萬元持至丙○○宅交付丙○○，並由丙○○於八十四年八月間，持至埔里鎮長甲○○位於埔里鎮南光國小旁長春路宅，轉交甲○○收受上述六十萬元之回扣款。
因認被告甲○○、乙○○涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工程收取回扣罪嫌，被告丙○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公共工程收取回扣罪之幫助犯罪嫌等語，原審審理結果，認不能證明被告甲○○、乙○○、丙○○犯罪，因而維持第一審論知被告等無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。
又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。
查：㈠被告丙○○如何於被告甲○○任職鎮長後與甲○○、乙○○謀議借他人牌照標得四十一件工程，被告甲○○並向其要求工程款二成作為回扣之事實，業經丙○○供述甚詳，並有八張公庫支票可證，且甲○○、丙○○均坦承二人交情匪淺，丙○○亦坦承於甲○○競選鎮長時為其輔選，則丙○○在其與甲○○二人交情未生糾紛前，依常情顯無誣攀之必要。
㈡本件八張國庫支票係工程回扣之一部分，已據丙○○供稱：「八十四年元月間我到埔里鎮公所領取工程款時，當天我拿到八張公庫支票後，鎮長甲○○看到我，他問我這些錢（八張支票）要用嗎？我說還用不著，他隨即說給他用，並將我帶到二樓鎮長室，……我將八張公庫支票交給甲○○，鎮長夫人陳瓊如、鄭光東及葉光津兩兄弟均在場……」「當時甲○○沒有講明，後來我向他要錢，他才說以承包工程之二成回扣作為抵充，他並沒有另外償還我金錢」，況證人即丙○○之妻廖宜琪亦曾證稱：「我先前並不清楚我先生丙○○有交予甲○○八張公庫支票，八十七年底甲○○妻子陳瓊如叫我到他家，當時甲○○、鄭光東、葉光津均在場，甲○○夫婦告訴我，要我到地檢署作證，說鄭光東、葉光津兩兄弟有向我先生丙○○借錢，事後均有還給我，他們並說我這樣作證，以後就沒事了，法院也不會再傳我了，所以到了地檢署我就照他們的意思說，然而我僅在甲○○家見過鄭光東、葉光津一次，我並不認識他們，並無金錢借貸關係，他們不曾交給我任何金錢，我幫甲○○等作證所述並不實在」，如屬不虛，該八張公庫支票，是否為工程款回扣尚非無疑，如係甲○○向丙○○借用，則該款何時返還？殊有究明之必要，原審僅以甲○○取得該八張公庫支票原因不一，遽認八張支票與本件回扣無關，尚嫌速斷。
㈢甲○○向益昌公司負責人陳木川索取回扣六十萬元部分，分別經陳木川及丙○○指述甚詳，且陳木川確曾囑其妻游鳳卿於八十四年八月三十日提領現金六十萬元由丙○○轉交與甲○○之事實，亦經證人陳木川證述甚詳，如非甲○○確有索賄之事實，則陳木川及其妻游鳳卿何以指述歷歷？實情究何？亦待詳求。
㈣丙○○確曾奉甲○○之命將五百萬元交與蔡國威，作為余武龍競選省議員之經費，並將該五百萬元陸續由工程款二成回扣抵扣之事實，亦經丙○○供述明確，且證人蔡國威亦證稱：「余武龍是我親姊夫，因此，他八十三年參選省議員期間，我乃義務為其助選，並為其籌措競選經費」、「八十三年十二月省議員投票前幾天，丙○○確實有到過我所經營之豐盈加油站辦公室，……停留一、二分鐘即離去，……」、「他（指丙○○）可能是前往找人或拿競選經費過來」，且蔡國威雖否認丙○○有拿五百萬給他，然經測謊結果，證明蔡國威有說謊反應，實情究何？原審未詳加勾稽，遽行判決，亦有依法應調查之證據未予調查之違誤。
檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
Ｍ
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