最高法院刑事-TPSM,93,台上,989,20040226

最高法院刑事判決 九十三年度台上字第九八九號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十年七月二十七日第二審判決（九十年度少連上訴字第七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二二九七五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由之㈡說明採女服務生黃○○、蔡○○（均未滿十八歲，依法不揭露其姓名）於檢察官偵訊時，皆一致指稱確係向上訴人應徵無訛等語，為上訴人自白之佐證，然蔡○○於檢察官偵訊時，應未作如上之陳述，原判決有認定事實與所採之證據不相適合之矛盾。

㈡、原判決既謂上訴人受僱於ＫＴＶ店，並非負責人，亦非合夥人，又謂上訴人面試聘僱女服務生，顯違背論理法則，並有理由矛盾之違法。

㈢、原審隔離訊問證人時，林泰磊證稱上訴人沒有從事應徵服務小姐之事；

傅如貴稱是老闆面試的，每個進入公司上班的人，都是經過楊勝堯的面試才能上班，上訴人沒有面試過；

何佩芸稱是由一位會計小姐在應徵，上訴人沒有在面試。

原審並未就黃○○所稱：「我與陳員（即上訴人）是朋友」一語予以審酌，因上訴人擔任少爺一職，須提早上班，適逢黃○○前往應徵，因係朋友，而與之略談公司概況而已，無決定聘用與否之權，黃○○年輕識淺，誤以為係應徵行為。

以上均不足為上訴人自白之補強，原判決認上訴人應徵聘僱黃○○、蔡○○二人，與事實不符，有適用經驗法則不當之違法。

㈣、上訴人退伍至案發時僅半年左右，在前開ＫＴＶ店任職未滿一個月，亦未領得薪水，原審未能證明上訴人退伍即開始經營色情行業，或有投資經營金殿寶貝ＫＴＶ店而分配盈餘、紅利等主觀上有以之為職業之客觀表現在外之行為，不得以推測、擬制方法認定係常業犯。

原判決無證據認定係常業犯，與事實不符，有理由不備之違法。

原審對於上訴人任職期間之久暫？薪資結構如何？由誰給付？是否參與公司紅利之分配？等情事，未加調查，即認係常業犯，亦有調查未盡之可議。

㈤、蔡○○於警訊時供稱係會計小姐負責應徵面試，與上訴人警訊之自白不相符，即有調查訊問上訴人時，有無全程連續錄音之必要，上訴人請求勘驗警訊錄音帶，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈥、原審認定金殿寶貝ＫＴＶ店係楊勝堯與林益廷合夥經營，但對於上訴人如何與其二人謀議或分擔使少年為性交易之行為，未加調查，即認定上訴人與之共同犯罪，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，亦非法所不許。

原判決依憑上訴人於警訊之自白，證人即警員吳麗萍之證詞，黃○○、蔡○○、林益廷、楊勝堯分別於警訊及檢察官偵查中之陳述，並傅如貴、林泰磊、何佩芸於第一審及原審之部分證詞，卷附高雄市政府營利事業登記證影本等證據，為綜合之判斷，認上訴人有事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易為常業罪刑。

已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對於上訴人否認犯罪所辯各節如何不足採；

證人傅如貴、林泰磊、何佩芸分別於第一審及原審證稱上訴人是少爺領班，負責整理桌面，為客人送食物及飲料，沒有權利應徵女服務生云云，係迴護上訴人之詞，均不足採信，詳加說明指駁。

並於理由之㈥說明上訴人之警訊筆錄應屬可信，辯護人請求調取警訊筆錄錄音帶，無必要之理由。

所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就形式上觀察，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或有理由不備、理由矛盾，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。

檢察官初訊時蔡○○供稱：「是朋友介紹，當時也是甲○○應徵的，我與朋友去應徵，而陳員認識我朋友，我朋友年紀比我還小，所以陳員知道我未滿十八歲。」

；

黃○○陳稱：「應徵時沒有填寫資料，是甲○○應徵的，他知道我未滿十八歲，我與甲○○是朋友，所以他知道我未滿十八歲」等語（偵查卷第十一頁）。

上訴意旨㈠指蔡○○於檢察官偵訊時，未為前開陳述，尚有誤會，不得執為上訴第三審之合法理由。

又原判決對於上述各證人之證詞，已詳為取捨之論述說明，並敍明上訴人係受僱擔任經理，負責人事管理及現場行政事務，而與金殿寶貝ＫＴＶ店之負責人林益廷及股東楊勝堯有共同意圖營利使未滿十八歲之少年黃○○、蔡○○為性交易為常業之依據及理由，其論斷並非無據，亦非一般事理所無，難認有違背經驗法則、論理法則或調查未盡等違背法令之情形。

上訴意旨㈢片取原判決所不採之證據，任意指摘原判決違法，亦非上訴第三審之適法理由。

又刑法上規定之常業罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯罪為唯一生活之資為必要，亦不以經營時日之長短、所得之多寡或盈虧之結果為認定之標準。

原判決理由之㈤已敍明認定上訴人係常業犯之理由，並無理由不備或調查未盡之情形，上訴意旨㈣任意指摘原判決認定係常業犯不當，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，非上訴第三審之適法理由。

其餘上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事及對於證據證明力判斷職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，任意指摘為違法，且就有無前開犯行，是否為常業犯，仍為單純事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日
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