最高法院刑事-TPSM,93,台非,33,20040205

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第三三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台南地方法院台南簡易庭中華民國九十年十一月八日第一審確定簡易判決（九十年度南交簡字第一三四七號，檢察官聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一二一八二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決撤銷。

本件不受理。

理 由非常上訴理由稱：「按法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令。

刑事訴訟法第三百七十九條第五款定有明文。

次按，軍事審判法第一條第一項規定：『現役軍人犯陸海空軍刑法或特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。』

而九十年十月二日修正公布生效之陸海空軍刑法第五十四條第一項規定：﹃服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。

﹄故現役軍人觸犯前揭陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪者，依同法第一條之規定，應依該法處罰，並由軍事機關追訴審判。

本件被告甲○○於九十年十月八日凌晨三時四十四分許，飲酒後已不能安全駕駛動力交通工具，仍駕駛YM-4387 號小客車，途經國道一號高速公路南向三二九公里處，因行車不穩，經警攔查，測試其呼氣後之酒精濃度為0.58MG/L等情，為原審確定判決認定之事實。

惟查：被告甲○○原為航訓部作訓處上尉訓練官，八十九年十二月一日調陸軍航訓部突一營上尉情報官，九十年二月十二日調同單位少校連長至今，有國防部陸軍總部人事署九十二年五月六日鄭樸字第０九二００一０五八一號查覆函在卷（台南地檢署九十二年他字第五八三號）可稽，且警訊筆錄亦記載被告為現役軍人。

可見被告甲○○於九十年十月十八日犯罪行為時，具有現役軍人身分，所犯又係修正後陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪。

揆之上開規定，本件應由軍事機關追訴審判，普通法院對之無審判權。

原審不察，未諭知不受理之判決，而為實體判決，顯然違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法，而法院受理訴訟或不受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款規定甚明。

又軍事審判法第一條第一項前段規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。」

而民國九十年九月二十八日修正公布同年十月二日施行之陸海空軍刑法第五十四條第一項規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。」

故現役軍人觸犯該罪者，依陸海空軍刑法第一條之規定，應依該法處罰，並由軍事機關追訴審判。

本件被告甲○○於九十年十月八日凌晨三時四十四分許，飲酒後已不能安全駕駛動力交通工具，仍駕駛YM-4387 號自用小客車，途經國道一號高速公路南向三二九公里處，因行車不穩，經警攔查，測試其呼氣後之酒精濃度為0.58MG/L等情，經警移送檢察官聲請原審法院簡易判決處刑。

然被告原為陸軍航訓部作訓處上尉訓練官，八十九年十二月一日調陸軍航訓部突一營上尉情報官，九十年二月十二日調同單位少校連長至今，有國防部陸軍總部人事署九十二年五月六日鄭樸字第０九二００一０五八一號函在卷可稽，而警訊筆錄亦記載被告為現役軍人。

足見被告於九十年十月十八日犯罪時為現役軍人之身分，所犯又係修正後陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪。

揆諸前開說明，應由軍事機關追訴審判，普通法院對之無審判權。

原審不察，未適用通常程序為不受理之判決，逕依簡易程序，以簡易判決處刑，而為實體裁判，顯然違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第六款，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
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