最高法院刑事-TPSM,93,台非,40,20040211

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第四０號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十二年七月八日第一審確定簡易判決（九十二年度沙交簡字第三八四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一二０五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。

又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同，亦為軍事審判法第一條第一項所明定。

查被告甲○○係於民國九十二年一月十五日入伍服役，退

伍日期為九十三年十一月十五日，此有個人兵籍資料查詢結果、及中華民國軍人身分
證影本可稽。
查被告於九十二年六月十五日五時許，飲用啤酒後已不能安全駕駛動力交通工具，猶於同日六時許駕駛自用小客車，行經台中縣神岡鄉，因違規超速被警查獲，此為原判決所認定之事實，可見被告當時係現役軍人，觸犯陸海空軍刑法法第五十四第一項之公共危險罪，應依軍事審判法追訴、審判，普通法院對之並無審判權。
依首開說明，自應諭知不受理之判決，奈原審法院不察，竟為有罪之實體判決，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，觀刑事訴訟法第四百四十一條規定自明。
故判決尚未確定，要無對之提起非常上訴之餘地。
又對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，依修正前刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百二十九條規定，應向該管長官為之（現行條文規定應囑託該管軍事機關或長官為之）。
經查被告係於九十二年一月十五日入伍服役，退伍日期為九十三年十一月十五日，此有個人兵籍資料查詢結果及中華民國軍人身分證影本在卷可稽。
則原審於九十二年七月間，對被告就本件判決之送達時，依法應向被告之該管部隊長官為之，方為合法。
乃原審不察逕向被告住所地之台中縣外埔鄉○○路興龍八巷一號為送達，並由被告之母於同年月十一日代為收受，此有送達證書在卷可稽。
依前開說明，其送達自非合法。
從而被告既未合法收受本件判決正本之送達，自難謂原判決業已確定；
上訴人對之提起非常上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 吳 昆 仁
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
Ａ