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最高法院刑事判決 九十三年度台非字第四二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十二年一月三十日第一審確定裁定（九十二年度撤緩字第一四號，聲請案號；
台灣板橋地方法院檢察署九十二年度執聲字第五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款亦定有明文。
而依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋有案。
又按實體裁定，實例上認與實體判決同其效力，故撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定，認為違法，得提起非常上訴，此亦有貴院四十四年台非字第四十一號判例可資參考。
查本件原裁定認『受刑人於保護管束期內經傳喚、拘提均未依時報到，違反保安處分執行法第七十四條之二第二款、第四款之規定，情節重大』，因而為撤銷緩刑之宣告。
惟查；
受刑人於保護管束期間，曾先後於九十一年六月十一日、同年七月十日至台灣板橋地方法院檢察署報到，並經該署諭知受刑人應於九十一年七月十二日前向戶籍所在地之台灣士林地方法院檢察署檢察官報到，而受刑人確實於九十一年七月十二日、同年八月十六日、同年九月二十日、同年十月十八日、同年十一月十九日、同年十二月二十日、九十二年一月二十一日、同年三月十四日、同年四月一日、同年五月十六日至台灣士林地方法院檢察署報到，此有台灣士林地方法院檢察署九十一年度執護字第二八六號卷宗影本乙份可稽；
足認原裁定採為裁定基礎之證據，未經合法調查，且證據本身對於待證事實，不足為供證明之用，乃原裁定法院仍採為裁定基礎，顯有證據上理由矛盾之違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按判決適用法則不當者，為違背法令。
又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。
又撤銷緩刑宣告之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後認為違法，自得提起非常上訴，本院著有成例。
本件原裁定以檢察官之聲請意旨略謂：受刑人即被告甲○○前因業務侵占罪，經原審法院於民國九十年十二月十二日以九十年度易字第三二一一號判處有期徒刑八月，緩刑三年，緩刑期內付保護管束，並於九十一年三月二十一日確定。
詎受刑人於保護管束期內經傳喚、拘提均未依時報到，違反保安處分執行法第七十四條之二第二款、第四款之規定，情節重大，因而聲請將上述緩刑之宣告予以撤銷等語，經核所提上開判決書、拘票、法務部戶役政連結作業系統等證據資料，認與保安處分執行法第七十四條之二第二款、第四款之規定相符，因而裁定撤銷其緩刑之宣告，原非無見。
惟查被告於保護管束期間，曾先後於九十一年六月十一日、同年七月十日至台灣板橋地方法院檢察署報到，並經該署諭知其應於九十一年七月十二日前向戶籍所在地之台灣士林地方法院檢察署檢察官報到，而被告確已於九十一年七月十二日、同年八月十六日、同年九月二十日、同年十月十八日、同年十一月十九日、同年十二月二十日、九十二年一月二十一日、同年三月十四日、同年四月一日、同年五月十六日至台灣士林地方法院檢察署報到，並接受該署觀護人執行保護管束之輔導，此有台灣士林地方法院檢察署九十一年度執護字第二八六號卷宗影本乙份可稽，足認原裁定採為裁定基礎之證據，未經合法調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響，自有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違法。
案經確定且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決諭知檢察官之聲請駁回，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 謝 俊 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
Ｖ
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