最高法院刑事-TPSM,93,台非,43,20040212

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第四三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告妨害兵役等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年八月二十八日定應執行刑之確定裁定（九十二年度聲字第二二八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原裁定關於有期徒刑定執行刑部分撤銷。

甲○○因犯如附表所示各罪所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月。

理 由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定及最高法院九十一年度台非字第三二號判決參照）。

經查本件受刑人甲○○於民國九十年四月間因妨害兵役及妨害公務二罪，分別經台灣高雄地方法院以九十年度訴字第一六０一號、九十年度訴（易）字第二九二三號刑事判決分別判處有期徒刑六月及三月，分別於九十年十一月十六日、同年十二月三日確定。

嗣經同院九十一年度聲字第六七六號裁定定應執行有期徒刑七月。

受刑人於九十年九月間又因毒品危害防制條例罪，經同院以九十一年度訴字第八七六號刑事判決判處有期徒刑八月，於九十一年五月二十三日確定。

按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；

又宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；

數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。

刑法第五十條、第五十一條第五款及第五十三條分別定有明文。

本件被告（受刑人）所犯前開罪名，均分別判處有期徒刑六月、三月、八月確定。

嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請同院裁定定其應執行刑，該院以九十二年度聲字第二二八七號裁定應執行有期徒刑一年四月確定，其形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限。

惟較上開二裁判所定應執行刑有期徒刑七月及八月之總和一年三月為重，已經逾越法律之內部界限。

揆諸首開說明，原裁定基於自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事。

案經確定且於受刑人不利。

爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應受比例原則之規範，亦即應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，以符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，用以維護其均衡，此為自由裁量之內部界限。

法院為裁判時，二者均不得踰越。

在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，但對於法律之內、外部界限，仍應受其拘束。

本件被告甲○○因犯如附表所示三罪，其中如附表編號一、二所示妨害兵役及妨害公務罪部分，經台灣高雄地方法院以九十年度訴字第一六０一號、九十年度易字第二九二三號判決分別處以有期徒刑六月，褫奪公權二年及有期徒刑三月，先後於九十年十一月十六日及同年十二月三日確定，並經同法院以九十一年度聲字第六七六號裁定就有期徒刑部分定應執行有期徒刑七月。

另附表編號三所示違反毒品危害防制條例罪部分，則經同法院以九十一年度訴字第八七六號判決處以有期徒刑八月，於九十一年五月二十三日確定。

嗣台灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告所犯上開三罪合於刑法第五十三條規定，依刑事訴訟法第四百七十七條聲請原審法院另定其應執行之刑。

原裁定就有期徒刑部分定執行刑為有期徒刑一年四月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟已重於先前就如附表編號一、二所示二罪所定之執行刑有期徒刑七月，加計如附表編號三所示之罪所處有期徒刑八月之總和，而不利於被告，此項自由裁量職權之判斷，殊與前揭適當性之內部界限有悖，自屬違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

而此項定應執行刑之確定裁定，具與科刑確定判決有同等之效力，自得提起非常上訴，應由本院將原裁定關於有期徒刑定執行刑部分撤銷，另行判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 李 伯 道
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十 日
Ｂ
附表
┌─┬─┬───┬────┬─────┬───────────┬──────────┬─┐
│編│罪│      │犯    罪│偵      查│最   後   事   實   審│  確   定   判   決 │備│
│  │  │      │日    期├─────┼─┬────┬────┼─┬────┬───┤  │
│  │  │宣告刑├────┤機  年  案│法│案    號│判決日期│法│案    號│判決確│  │
│號│名│      │年 月 日│關  度  號│  ├────┼────┤  ├────┤定日期│  │
│  │  │      │        │          │院│年 字 號│年 月 日│院│年 字 號│年月日│註│
├─┼─┼───┼────┼─────┼─┼────┼────┼─┼────┼───┼─┤
│一│妨│有期徒│九十年四│九十年度偵│高│九十年度│九十年十│高│九十年度│九十年│  │
│  │害│刑六月│月三十日│字第一一四│雄│訴字第一│月二十六│雄│訴字第一│十一月│  │
│  │兵│      │        │八二號    │地│六０一號│日      │地│六０一號│十六日│  │
│  │役│      │        │          │方│        │        │方│        │      │  │
│  │  │      │        │          │法│        │        │法│        │      │  │
│  │  │      │        │          │院│        │        │院│        │      │  │
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│二│妨│有期徒│九十年四│九十年度偵│高│九十年度│九十年十│高│九十年度│九十年│  │
│  │害│刑三月│月二日  │字第一一０│雄│易字第二│一月八日│雄│易字第二│十二月│  │
│  │公│      │        │八八號    │地│九二三號│        │地│九二三號│三日  │  │
│  │務│      │        │          │方│        │        │方│        │      │  │
│  │  │      │        │          │法│        │        │法│        │      │  │
│  │  │      │        │          │院│        │        │院│        │      │  │
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│三│毒│有期徒│九十年九│九十年度毒│高│九十一年│九十一年│高│九十一年│九十一│  │
│  │品│刑八月│月四日  │偵字第四八│雄│度訴字第│四月二十│雄│度訴字第│年五月│  │
│  │  │      │        │五九號    │地│八七六號│五日    │地│八七六號│二十三│  │
│  │  │      │        │          │方│        │        │方│        │日    │  │
│  │  │      │        │          │法│        │        │法│        │      │  │
│  │  │      │        │          │院│        │        │院│        │      │  │
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