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最高法院刑事判決 九十三年度台非字第四九號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
（現在台灣基隆監獄執行中）
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十年九月二十四日第一審確定判決（九十年度訴字第三八一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第一一九八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。
又按刑法第四十一條規定犯最重本刑為三年以下（現已修正為五年以下）有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金；
但此項易刑處分之宣告，如執行時准其為易科罰金之執行，仍屬執行宣告刑之有期徒刑或拘役，與宣告刑為罰金之執行有異（最高法院七十九年度台上字第五○一號判決參照）。
如易科罰金執行完畢五年內以內，再犯有期徒刑以上刑之罪，自應以累犯論。
本件被告前因違反家庭暴力防制法（諒係家庭暴力防治法之誤）案件，經台灣基隆地方法院判處有期徒刑四月，於（民國）八十九年六月八日，因易科罰金而執行完畢。
其於九十年三月九日下午六時許，在基隆市中山區○○○路三巷十五號，將其所有第二級毒品安非他命少許轉讓來訪之陳金童、陳國勇二人，以供其二人和其一同施用，而犯本件之毒品危害防制條例之罪。
依上開說明，自構成累犯。
乃原判決竟以﹃本院認為刑法第四十七條之執行完畢，限於真正入監服刑之執行完畢，不包括易科罰金之執行完畢在內。
﹄等似是而非之理由認被告不構成累犯，自有判決不適用法則之違誤。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：判決不適用法則者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。
而所謂「受有期徒刑之執行完畢」，並不限於入監執行，其依刑法第四十一條規定易科罰金執行完畢者，亦屬之。
本件被告甲○○曾於八十八年間，因違反家庭暴力防治法，經原審法院判處有期徒刑四月，於八十九年六月八日易科罰金執行完畢，既為原判決所確認，且有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可資證明（見原審卷第七頁、第九十七頁背面）。
則被告於九十年三月九日，在基隆市中山區○○○路三巷十五號，再犯本件有期徒刑以上之轉讓第二級毒品罪，係在前案執行完畢五年以內所犯，即構成累犯，應依法加重其刑。
乃原判決竟認為易科罰金之執行，非有期徒刑之執行，不構成累犯，而不依刑法第四十七條規定加重其刑，顯有判決不適用法則之違背法令。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
Ｑ
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