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最高法院刑事判決 九十三年度台非字第六０號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
右上訴人因被告貪污案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十九年二月九日第二審確定判決（八十八年度上訴字第一五一九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七四七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。
必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地。
又貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；
若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院九十一年度台上字第三九二九號判決參照）。
本案原判決係認定未具公務員身分之被告甲○○與具公務員身分之吳國禎（朴子市長）共同圖利甲○○之概括犯意聯絡等情，有台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第三三八號、台灣高等法院台南分院八十八年度上訴字第一五一九號、最高法院八十九年度台上字第五三六八號判決附卷可稽。
詎原判決竟就被告論以共同連續對於主管之事務，直接圖利，核與上開判決意旨有間，顯有判決適用法則不當之違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。
換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立。
至於立場對立之各行為人，如各有其目的，而各依其目的分別實施犯罪行為，致彼此間無所謂犯意聯絡者，各行為人固僅應就其實施之行為，分別負責。
然立場對立之各個行為人間，若有共同之目的，並為達成此一共同目的，而基於彼此間共同犯意之聯絡，推由其中一部分人實施犯罪行為者，則仍屬共同正犯，應就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果共負責任。
又共同正犯間之犯意聯絡，並不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。
查本件原判決認定：吳國禎（另案審理）為嘉義縣朴子市前市長，任期自民國八十三年三月一日起至八十七年二月二十八日，係依據法令從事公務之人員，於擔任朴子市市長期間，與其表哥即被告甲○○基於共同圖利被告之概括犯意聯絡，自八十五年初起，至八十六年底止，先由被告陸續提供閎業營造有限公司（下稱閎業公司，負責人鍾綢，被告以要購買閎業公司牌照為由，要求鍾綢先將閎業公司牌照供其使用參與工程投標，盈虧由被告自負）、文僑營造有限公司（下稱文僑公司，負責人姚志賢）、固全營造有限公司（下稱固全公司，負責人蔡文郎）、禕誠營造有限公司（下稱禕誠公司，負責人涂宏禕）、龍港營造有限公司（下稱龍港公司，負責人吳振德）等營造公司之名單，並向姚志賢借得「章成」土木包工業（登記負責人為姚志賢之父姚文章），向涂宏禕借得「宏禕」及「金益」土木包工業，向姚志賢借得「隆英」及「建興」土木包工業等牌照，再將上開名單提供給吳國禎（另自八十六年九月起，被告自己申設潤遠營造有限公司，自斯時起亦提供給吳國禎），而由吳國禎連續利用朴子市公所辦理金額新台幣（下同）二百萬元以下之營繕工程招標之機會，於以比價方式發包之程序前（按，凡營繕工程金額在二百萬元以下者，嘉義縣政府授權由主辦單位自行依規定程序確實取具三家以上殷實廠商估價單，進行比價），事先告知被告相關工程並了解被告有無承做意願，如被告有意承做，即告知概略底價（其方式為吳國禎向被告表示：現有一個「一百五十萬元」、或「二百萬元」之工程等語），並由吳國禎以其市長職權指定上開被告得以借牌投標之三家廠商，為參與比價之廠商，且指示不知情之朴子市公所雇員吳青豔以郵寄，或由被告指示不知情之會計黃秋桂、邱惠蘭二人一次領取三份空白標單，將空白標單交與被告或相關指定廠商負責人。
而被告則依吳國禎所告知之概略底價核算投標金額後，再向吳國禎詢問是否低於底價，經吳國禎表示可以寄標單投標後，再由被告與各該次指定比價廠商負責人即姚志賢、蔡文郎、涂宏禕及吳振德等人聯繫安排指示各個投標金額與投標細節，而吳國禎明知被告所提供之公司及土木包工業投標時，均已事先安排妥當，其中二家比價廠商僅係陪標而已，並無真正之比價情形，卻仍於主持各該工程之比價時，指示不知情之吳青豔製作比價紀錄表，而使被告所事先安排之廠商，即閎業公司、文僑公司、固全公司、禕誠公司、龍港公司等公司、或金益及宏禕等土木包工業等廠商得標承包。
另俟完工驗收後，即由被告或黃秋桂、邱惠蘭持各承包廠商之印鑑向朴子市公所領取工程款，總計被告以前開方式圍標承包取得總價七千九百七十八萬一千五百六十三元之比價工程（詳如原判決附表所示），以工程存有利潤約百分之四（被告於偵查中供稱約百分之三至百分之五，取平均數），應有三百十九萬一千二百六十二元之不法利益等情。
因而維持第一審關於被告部分，依（裁判時）貪污治罪條例第三條、第六條第一項第四款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十一條第一項、第三十七條第二項之規定，論處被告與依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，直接圖利罪刑（處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權叁年，圖利犯罪所得新台幣叁佰壹拾玖萬壹仟貳佰陸拾貳元應予連帶追繳之，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之）之判決，駁回被告在第二審之上訴，已在判決內詳述所憑之證據及理由，並指駁被告之辯解，經核於法並無違誤。
本件依原判決上開事實之認定，係認被告與有公務員身分之吳國禎之間，有圖利被告之共同目的之犯意聯絡，並為達成此一共同目的，由吳國禎實施圖利被告之犯罪行為，則被告與吳國禎二人間顯非居於彼此相互對立之對向關係甚明。
揆之首開說明，原判決論處被告，應與吳國禎就彼此犯意聯絡範圍內之全部犯罪結果負共同正犯之責任，於法並無違誤。
上訴意旨指摘原判決關於被告部分違背法令，尚有誤會，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
至第一審判決主文及理由中贅載「追徵其價格」，原判決未予更正，雖稍有疏漏，然因非常上訴意旨對此並未加指摘，且該贅載並不影響原判決之主旨，僅生判決誤寫更正問題，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
Ｋ
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