最高法院刑事-TPSM,93,台非,62,20040219

最高法院刑事判決 九十三年度台非字第六二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○
右上訴人因被告等妨害風化案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月二十三日第二審確定判決（九十二年度上易字第六五七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一五一三七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：

主 文

原判決關於違背法令部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條定有明文。

此亦為學說上所稱之罪刑法定主義。

又刑法第二百三十五條係規定於妨害風化罪章，該條所保護之法益主要為社會之善良風俗，依該條第二項規定，其構成要件為『意圖散布、播送、販賣而製造、持有……』，意圖販賣係與意圖散布、播送並列之處罰要件之一，雖非意圖散布、播送而製造，但僅意圖販賣而製造，即合於該項之處罰要件，故只要行為人在主觀上有製造故意或持有故意，以及散布、播送或販賣之不法意圖，而於客觀上有製造或持有行為，即可構成該罪。

故行為人對於猥褻物品有所認識，並且進而決意製造或持有，即合於該罪之構成要件，至於係以何種方式製造或持有或為何製造，則非所問（台灣高等法院九十年度上字第二二八七號、九十一年度上字第一八七七號判決參照）。

詳言之，刑法為周全保護我國善良風俗法益，不僅處罰散布猥褻物品之行為，對於低階之製造及持有行為皆加以處罰，蓋行為人雖尚未散布猥褻物品，僅製造、持有猥褻物品，對於我國公序良俗即有潛在之破壞可能性，且該條之構成要件，並未就行為人之意圖散布地區，予以區分國內散布或國外散布，顯見立法原意，乃在刑法適用地區，只要有意圖散布而製造、持有之行為，即認對於社會公序良俗有侵害之危險，已足構成該罪。

查本件被告等雖僅意圖將猥褻物品運送至我國刑法效力所及以外之其他地區，惟其製造、持有行為既在我國境內，已符合該條之法定構成要件，對於我國公序良俗之社會法益仍造成破壞之危險，況國內廠商受外國廠商委託製造色情光碟，對於受託製造之光碟片，自外觀及包裝，在整個製造過程受託人應可得知為猥褻物品，應非僅止於光碟片之代工性質。

乃原判決以被告乙○○等人所製造之猥褻光碟既係由第三人新穎公司所定作欲輸往美國，並無在國內散布之虞，而為被告等無罪判決，顯另附加、創設犯罪構成要件，有違罪刑法定主義；

退而言之，本件製造行為在國內，而販賣行為之賣出部分亦在國內，屬行為均在國內之犯罪，本件被告縱無散布意圖，其意圖販賣而製造之行為，亦已合於刑法第二百三十五條第二項之處罰要件，乃原判決竟為被告等無罪之判決，顯有適用法則不當之違背法令。

案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按刑法第二百三十五條之罪係規定於妨害風化罪章，該條所保護之法益，為社會之善良風俗。

而該條第二項之罪之構成要件為：意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻之文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品。

依其文義解釋，若行為人在主觀上有散布、播送或販賣之意圖，而於客觀上有製造或持有猥褻之文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品之行為者，即符合該罪之構成要件。

申言之，刑法為周全保護我國善良風俗法益，不僅處罰散布、播送及販賣猥褻物品之行為，對於行為人主觀上具有散布、播送、販賣意圖之低階製造及持有猥褻物品行為，亦加以處罰。

揆其立法意旨，無非以行為人雖尚未散布、播送或販賣猥褻物品，但其基於此項不法意圖而製造、持有猥褻物品，不免有使該等猥褻物品散布流傳之高度可能性存在，對於社會善良風俗仍具有侵害之危險，故仍有加以處罰，以期杜絕之必要。

該罪雖以行為人主觀上有散布、播送或販賣之意圖，為其成立要件之一，但並未就其意圖散布、播送、販賣之地區或對象加以限制。

祇要在本國有意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻物品之行為者，即足以構成該罪。

至於行為人主觀上究竟意圖將該等猥褻物品散布、播送或販賣於國內、抑或國外地區，則非所問。

蓋行為人製造或持有猥褻物品之目的，縱係在散布、播送或販賣於國外地區，而無於國內散布、播送或販賣之意思，但其主觀上具有散布、播送或販賣該等猥褻物品之不法意圖，已具有可罰性，且其基於此項不法意圖而製造及持有猥褻物品之行為亦在國內地區為之，對於我國社會善良風俗之維護仍具有破壞之可能性存在，難謂絕無不利之影響，尤有依上述規定處罰，以資遏止之必要。

本件檢察官起訴意旨指被告等均明知編號「ＳＴ」之視訊光碟片，皆含猥褻聲音及影像之內容，竟基於意圖散布之概括犯意聯絡，共同在海麗科技股份有限公司內生產、製造含有猥褻聲音及影像內容之光碟片等情。

倘若屬實，則被告等所為即與刑法第二百三十五條第二項之罪之構成要件相當，自應依該罪論擬。

乃原判決竟以被告等雖在我國境內製造上述猥褻光碟片，然其目的僅供外銷至其他國家（即美國）之用，不致於發生在我國境內散布之情事，對於我國之善良風俗並無侵害之虞，因認被告等所為並不構成刑法第二百三十五條第二項之罪，而撤銷第一審科刑之判決，改為被告等均無罪之諭知，顯係自行創設法律所未規定之限制條件，其見解殊非允當。

依上說明，自有判決適用法則不當之違背法令。

非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決並非不利於被告等，爰僅由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十三 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
Ｌ