最高法院刑事-TPSM,95,台上,1703,20060331

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一七０三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十四年十二月三十日第二審更審判決（九十四年度上更《一》字第三五二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第九十九、六九０號、同年度毒偵字第三十一號、同年度毒偵緝字第三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以連續施用第一級毒品罪，判處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（驗餘合計淨重貳伍點柒陸公克），沒收銷燬之，空包裝貳拾個（重捌點伍壹公克）、注射針筒貳拾肆支及空袋捌拾陸個，均宣告沒收。

係依憑上訴人坦承連續施用第一級毒品海洛因等情不諱，及扣案白粉二十包、空包裝二十個、注射針筒二十四支、空袋八十六個，而上開扣案之白粉因二十包，經函送法務部調查局鑑定結果均含有第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重二十五．七六公克，空包裝重八．五一公克，有法務部調查局民國九十三年二月十日調科壹字第○○○○○○○○○號鑑定通知書一紙在卷可考；

及卷附彰化縣衛生局九十一年十二月十六日煙檢字第○○○○○○號煙毒尿液檢驗成績書、南投縣政府衛生局九十三年一月七日投衛局檢字第○○○○○○○○○○號尿液檢驗單、台灣南投地方法院檢察署檢察官九十年七月十五日八十九年度毒偵字第一七四六號不起訴處分書、台灣南投看守所附設勒戒處所證明上訴人有繼續施用毒品傾向之九十三年一月十二日投所宗總字第○○○○○○○○○○號函（內附有無繼續施用毒品傾向證明書）各一紙等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。

上訴意旨略稱：伊雖於前案不起訴處分後，五年內再犯施用毒品之罪，經觀察、勒戒結果，有繼續施用毒品之傾向，然依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，檢察官應先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，始得依法追訴。

既無檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治之事實，自應為不起訴處分或不付審理之裁定，原判決依檢察官不合法之起訴，而為判決，自適用法則不當之違誤等語。

惟查：依修正前（下稱舊法）毒品危害防制條例第二十條第三項之規定，符合該項情形之被告，檢察官應依法追訴並聲請強制戒治，故同項所稱：「應由檢察官聲請法院或由少年法庭裁定先令入戒治處所施以強制戒治」，並非謂檢察官提起公訴須行為人業經裁定令入戒治處所施以強制戒治為必要，觀諸同法第二十四條規定：「依第二十條第三項或前條第二項規定強制戒治之執行，檢察官或少年法庭認為無執行刑或管訓處分之必要者，得聲請法院或由少年法庭裁定免其刑或管訓處分之執行」，其立法理由亦謂以在刑之執行前或管訓處分執行前，先令戒治處所施以強制戒治而言，更足以印證上開所謂「先」令入戒治處所施以強制戒治，僅指應先執行強制戒治而已，並非以之為訴追條件。

是檢察官對行為人施用毒品之犯行，先行聲請強制戒治再提起公訴，或同時為之，均無不可，聲請法院裁定強制戒治，並非提起公訴之訴追條件。

從而上訴人五年內再犯施用第一級毒品罪，依舊法及新法之規定，檢察官既均應提起公訴，而舊法之聲請強制戒治復非訴追條件，且新法關於施用第一級毒品之刑罰並未修正，法院自應就檢察官之公訴予以受理而為實體之審理。

原判決就檢察官起訴之事實，依法審理後判處其罪刑，難謂於法有違。

上訴意旨徒憑己見，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 六 日
Y