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最高法院刑事判決 九十五年度台非字第五一號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十四年六月三十日第一審確定刑事簡易判決（九十四年度中簡字第一五七一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一五四一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款亦有明文。
查被告於九十二年十二月間，在不詳地點施用甲基安非他命，經台灣台中地方法院於九十三年十月二十九日、以九十三年度中簡字第二七０一號判決，判處有期徒刑三月確定，並於九十四年一月五日執行完畢在案，詎被告不思悔改，復自九十四年二月二十七日起，連續在其台中縣大里市住處，再犯本件施用安非他命之罪，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽。
前後二罪相距未逾五年，應依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑。
累犯既為法律上加重事由之一，則被告是否為累犯？法院應依職權加以調查，方為適法，詎原審法院不察，竟未依職權深入查證，致未依累犯之規定加重其刑，實有應於審判期日調查之證據未予調查、及適用法則不當之違法。
案經判決確定，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：非常上訴制度，係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救濟程序，與通常上訴程序不同，係以統一各級法院之法令解釋與適用為其主要目的，對不利於被告之違法錯誤判決一併予以具體之救濟，僅係非常上訴之附隨效果而已，故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，非謂所有審判違背法令之確定判決，皆應提起非常上訴，倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有其他補救之道，即不得遽以提起非常上訴。
又判決確定後，始發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，聲請該管法院依累犯加重其刑之規定，以裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行；
若依非常上訴程序救濟，因原錯誤判決尚非不利於被告，非常上訴判決僅得將原判決關於違背法令部分撤銷，不得另行判決，其效力不及於被告；
從而法院於審判時，或因卷證資料未能考見被告為累犯，於判決確定後，始行發覺其為累犯，或其發覺非在刑之執行完畢或赦免後，既合於累犯更定其刑之條件，即應循聲請該管法院裁定更定其刑之程序為之，不得依非常救濟程序提起非常上訴，必也確已無從聲請法院裁定更定其刑者，方予以審酌有無以統一法令解釋與適用為目的予以提起非常上訴之必要。
本件原確定判決認定：被告甲○○基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國九十四年二月二十七日上午某時起至同年三月二日下午五、六時止，在其台中縣大里市○○路○段一一二巷二六號住處，以安非他命吸食器連續施用安非他命多次，核被告所為成立刑法第五十六條、毒品危害防制條例第十條第二項連續施用第二級毒品罪等情。
但查，被告於九十二年十二月間，在不詳地點施用安非他命，經台灣台中地方法院於九十三年十月二十九日、以九十三年度中簡字第二七０一號，判處有期徒刑三月確定，並於九十四年一月五日執行完畢，有台灣高等法院「被告全國前案紀錄表」一份在卷可稽。
則被告所犯本件連續施用第二級毒品罪，既在前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，自應依刑法第四十七條規定論以累犯，並依法加重其刑。
詎原判決疏未注意詳查及此，致漏未適用刑法第四十七條規定論以累犯，固有未洽。
然非常上訴意旨並未表明本件確定判決之刑業已執行完畢或有已赦免之情事，揆諸前開說明，自應依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該管法院裁定更定其刑，遽予提起非常上訴，難謂有理，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 三 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 十五 日
Ａ
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