最高法院刑事-TPSM,95,台上,1050,20060302

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一０五０號
上 訴 人 甲○○
號
（另案在台灣台北監獄執行）
上列上訴人因加重準強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十三日第二審判決（九十四年度上訴字第二三三四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第一四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審判決關於論處上訴人甲○○携帶兇器、毀壞門扇竊盜，因脫免逮捕、防護贓物，而當場施以強暴、脅迫（累犯）罪刑（處有期徒刑八年）部分，分別駁回檢察官及上訴人就該部分在第二審之上訴（第一審判決關於上訴人加重竊盜諭知不受理部分，經原判決撤銷改判諭知免訴，因不得上訴於第三審而確定）。

上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決事實認定：「上訴人繼續跑至一樓後門，因一樓後門打不開，轉往前門方向逃逸，跑至屋外土地公廟金亭內，為曾有慶自後追上並拉扯下其中一只手提包」，與理由內援引作為判決基礎之被害人曾有慶供稱：「（問：你和被告拉扯幾次？）二次左右，在我弟門口一次，第二次在走廊靠近一樓樓梯口」不同，自屬於法有違。

（二）驗傷診斷書為一般重大刑案必備之證物，被害人曾有慶於警詢及偵審中一再指證上訴人與伊拉扯，並持一字螺絲起子刺中其腿部造成紅腫，上訴人乃請求其提出驗傷診斷書為證。

原判決於曾有慶無法提出診斷證明書及查獲本案員警復未拍照存證之情況下，僅憑曾有慶於原審證稱：「有刺到腿的部位，可是因為我穿牛仔褲，沒有穿透褲子，有紅腫，但我沒有去驗傷」等語，及曾有慶與上訴人素不相識，並無仇怨，當無設詞誣陷之理；

遽認定其證述堪予採信。

有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（三）上訴人於原審質疑警詢筆錄之任意性，故聲請傳喚製作該筆錄之員警到庭作證；

原判決則以未採納上訴人警詢供述作為判決之基礎，說明該員警無傳喚到庭作證之必要。

惟上訴人於原審乃供稱：該警詢筆錄係詢問員警誘以可交保，上訴人於急於交保之情況下，始於警詢及具緊接關聯性之檢察官偵查中，一再為不實之供述，為釐清事實真相，自有傳喚製作警詢筆錄員警到庭作證之必要；

原審予以駁回，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

（四）上訴人之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符等語。

惟查：原判決依憑上訴人於偵查中供稱：「（問：如何被屋主發現？）我上二樓準備行竊時，就被屋主發現，並跟屋主發生扭打，扭打當時我手上有拿一字起子，後來我趁機跑掉」、在第一審供認：於民國九十三年十二月十七日中午十二時五十分侵入曾來旺新竹市○○路六００巷十二號住處，持一字起子破壞該住處一樓鐵拉門門鎖，入內竊取放置於一樓房間內之金項鍊一條及金戒指二只、存摺等物品等語、被害人曾有慶於第一審及原審之證述等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。

並就上訴人否認對曾有慶施以強暴、脅迫，辯稱：第一次與曾有慶相遇係在房間內，背著背包，手拿著一字起子之時，曾某看到伊後，伊就往外衝，所謂扭打就是跑開，從頭到尾背包都是背在身上，曾某沒有來拉伊，沒有與曾某發生扭打，也沒有說要掏槍，如果要掏槍的話，伊就不用拿一字起子等語，認非可採，予以指駁。

復說明製作上訴人警詢筆錄之員警無傳喚必要之理由。

從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查及以被告之自白作為有罪判決之唯一證據等違背法令之情形。

上訴意旨（四）置原判決理由內詳予說明之事項於不顧，任意指摘原判決採證違法，自非合法之第三審上訴理由。

至於被害人曾有慶於第一審供稱：「（問：你和被告拉扯幾次？）二次左右，在我弟門口一次，第二次在走廊靠近一樓樓梯口」，乃意指其與上訴人相互拉扯之次數；

其另供稱：「第一包是在屋外土地公廟金亭內，我從被告身上把它拉下來」（見第一審卷第五五頁），則係指奪回竊贓之地點及方法。

其間並無矛盾。

上訴意旨（一）執此指摘原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。

又證據之證明力由法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，祇要無違於經驗法則、論理法則，即不容任意指摘。

原判決以被害人曾有慶於第一審及原審之證述，與上訴人於偵查中供認：「（問：如何被屋主發現？）我上二樓準備行竊時，就被屋主發現，並跟屋主發生扭打，扭打當時我手上有拿一字起子，後來我趁機跑掉」及曾有慶與上訴人素不相識，並無仇怨，當無設詞誣陷之理等事實，相互印證，認定曾有慶於第一審及原審不利於上訴人之證述，應屬可信，乃事實審法院無違於證據法則之證據證明力自由判斷職權之合法行使，並未違法。

上訴意旨（二）執曾有慶無法提出驗傷診斷書，指摘原判決有證據調查未盡之違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。

至於上訴人於原審聲請傳喚製作伊警詢筆錄之員警到庭作證乙節，原判決已敘明該員警無傳喚必要之理由。

而上訴人於九十三年十二月二十八日上午十時三十分製作第三次警詢筆錄後，於同日下午八時十二分始接受檢察官訊問，其間相隔近十小時，訊問地點、人員與警詢又完全不同，自難認上訴人於檢察官偵查中之供述，仍受警方影響。

原審就檢察官偵訊筆錄之憑信性，未傳喚與該筆錄製作無關聯性之警詢員警到庭作證，並未違法。

況且原審審判長於審判期日詢問上訴人及其選任辯護人：「尚有何證據請求調查？」，又均答稱：「無」（見原審卷第一０九頁），上訴意旨（三）至法律審之本院，始又執原審未傳喚警詢員警云云，指摘原判決證據調查未盡，自非合法。

綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 八 日
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