最高法院刑事-TPSM,95,台上,1669,20060330

最高法院刑事判決 九十五年度台上字第一六六九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
巷13
被 告 乙○○
73號
丙 ○
315
丁○○
329
戊○○
376
上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年三月二十九日第二審判決（九十二年度金上訴字第一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七五四四號，九十一年度偵字第九三、七七０、八二八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○、丙○、丁○○、戊○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

甲○○之上訴駁回。

理 由甲、撤銷部分：本件原判決撤銷第一審關於諭知被告丙○、丁○○均無罪部分之判決，改判論處丙○、丁○○連續幫助為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，並維持第一審關於依牽連犯從一重論處被告甲○○、乙○○、戊○○均共同連續為他人處理事務，意圖為第三人不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑之判決，駁回甲○○、乙○○及檢察官對甲○○、乙○○、戊○○部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：一、本件檢察官起訴書記載被告丙○與其夫即同案被告周文智（通緝中）共同為如其附表三編號３（下稱附表）所列：「周文智自行提供……⑵民國八十三年五月五日丙○與簡黃秀段間；

⑶八十五年九月二日李蔡錦春與丙○間：⑷八十四年十二月二十六日周信與丙○間；

⑸八十五年三月五日周信與丙○間……等六份偽造之土地買賣契約書，做為……貸款案之鑑價依據」，持以行使向屏東縣新園鄉農會（下稱新園鄉農會）貸得款項之犯行，丙○所為係牽連犯刑法第三百三十九條第一項及刑法第二百十條、第二百十六條之罪嫌。

原審審理結果，認丙○係基於幫助周文智超估不動產價值而核貸之背信概括犯意，連續提供附表所列：其於⑶八十五年九月二日與李蔡錦春間、⑷八十四年十二月二十六日與周信間及⑸八十五年三月五日與周信間均無實際成交之虛偽土地買賣契約書，作為貸款案之鑑價依據，乃論以刑法第三十條第一項、第三百四十二條第一項之幫助背信罪，並於理由說明「公訴人雖以刑法第３３９條第１項之普通詐欺罪起訴，惟其社會基本事實同一，本院自得予以變更起訴法條」云云，顯係認丙○之該被訴事實應成立犯罪，並得就同一基本事實，變更檢察官起訴書所引應適用之法條，而論以幫助背信罪；

然其理由復謂起訴書附表之上開⑵、⑶、⑷、⑸所載丙○被訴涉犯偽造文書、詐欺取財罪嫌部分，經查均不能證明該被告犯罪，不另為無罪之諭知云云（見原判決第七二、七三、八十至八三頁），其既認定丙○並無上述被訴之詐欺、偽造文書犯行，又謂其得就該詐欺之同一事實變更檢察官起訴法條而為論罪，前後論理紛歧，難謂無判決理由矛盾之違誤。

二、卷附周信與丙○間八十四年十二月二十六日、八十五年三月五日買賣契約書二紙，其上甲方（即出賣人）欄之簽章部分，前者為蓋用周信印文、按指印及周豐年之簽名、按指印，後者記載周信代理人周豐年並蓋有周信、周豐年之印文，周豐年於法務部調查局屏東縣調查站則證稱：該站人員所提示之買賣契約書上影本之簽名、印鑑及指紋均非伊所有，伊母親周信與胞弟陳豐居均無能力先後出資購買該契約書所載土地，應係周文智冒用伊等名義向新園鄉農會貸款之用，與伊等無關云云（見本案台灣屏東地方法院檢察署九十年度他字第三二八號卷第七七至八十頁）；

又簡黃秀段於上開調查站陳稱：伊出售土地係全權委由簡文輝處理，每分地出售價格確為新台幣（下同）二百十萬元，並非卷附買賣契約書所載二百七十萬元，要問簡文輝才知道云云，簡文輝於第一審亦證稱：「那張買賣契約書從何而來，我不清楚，我沒有看過」等語（見同上他字卷第一一八頁，第一審卷㈢第六０四頁）。

上開證人等均似否認各該買賣契約書之真正，原判決亦認定上開丙○與周信間之土地買賣契約書為屬無實際交易之虛偽文書，丙○係周文智之妻，從事代書業務，應無不知買賣契約書上簽名之含意，其係明知其情，仍在各該買賣契約書上簽名，並提供給周文智作為貸款之用等情；

準此，倘丙○明知並無該土地買賣之交易事實，仍簽名於各該記載虛偽交易之買賣契約書上，又無事實證明各該契約相對人曾授權或同意製作該內容虛偽之文書，則丙○縱無偽造各該私文書之直接故意，其既參與完成各該文書之偽造行為，能否逕認即無偽造該文書之不確定故意，即非無詳求之餘地。

原審就此未審酌上述事證，進一步查明釐清，即遽認不能證明丙○有上述之被訴偽造私文書犯行，自嫌調查職責未盡。

三、被告甲○○、乙○○、丁○○、戊○○（下稱甲○○等）另涉於八十五年至八十七年間，由丁○○、周文智以其等與告訴人伍水明、陳秀津夫妻合夥購買之土地，偽造陳秀津名義為連帶保證人之借據，向新園鄉農會冒貸取得款項，甲○○、乙○○、戊○○與之勾結，准予貸款，均涉犯刑法第二百十六條、第二百十條及第三百四十二條之罪嫌，經該告訴人等提出告訴，而經台灣屏東地方法院檢察署以其與本件甲○○等被訴之背信等犯行有連續犯等關係，於九十一年四月十七日以該署八十八年度偵字第六八七一、七三四五號案件移送第一審法院併案審理；

雖第一審認甲○○等均無該移送併辦部分之犯行，而於判決理由予以說明，並將其中丁○○（經第一審判決無罪）部分退回該署處理，但檢察官於提起第二審上訴時，仍主張甲○○等有上述併辦之犯行，復於九十二年十二月一日以該署九十二年度偵字第五五二七號案件函送原審併案審理（見第一審卷㈠第一三九頁，原審卷㈠第二三、一０四頁），原審就該檢察官移送併辦部分是否成立犯罪，及與論罪部分之法律關係為何，並未予以審酌說明，自嫌理由不備，難昭折服。

又依檢察官之上述請求併辦意旨，其係主張甲○○、乙○○、丁○○、戊○○於本件應成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書等罪嫌，徵之司法院大法官會議釋字第六十號解釋揭櫫「刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，（修正前）刑事訴訟法第三百六十八條定有明文。

倘第二審法院判決後，檢察官原未對原審法院所適用之法條有所爭執而仍上訴，該案件與其他得上訴於第三審之案件亦無牽連關係，第三審法院不依（修正前）同法第三百八十七條予以駁回，即與法律上規定之程式未符。

至案件是否屬於刑法第六十一條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第六十一條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院。」

之意旨，雖檢察官起訴書認甲○○、乙○○、戊○○均犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，原審維持第一審關於上開被告等部分之科刑判決，亦認定該被告等所為均犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪及第二百十五條之業務登載不實文書罪，惟檢察官已於原審言詞辯論終結前，爭執甲○○等所犯法條為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之罪，是仍應認檢察官此部分之上訴為合法，併予敘明。

以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○、丁○○、戊○○部分均有撤銷發回更審之原因。

乙、駁回部分（即甲○○上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件甲○○被訴及原審論罪之法條，均屬刑事訴訟法第三百七十六條各款所列案件，已如前述，遑論甲○○於第三審上訴所主張其縱有違背放款限制之行為，認應適用之銀行法第一百二十七條之一（第一項）論處，該條項與原判決論處之刑法第二百十五條，均為最重本刑三年以下有期徒刑之罪，原即非屬得為上訴於第三審之案件，且遍查全卷，其於原審言詞辯論終結前，亦未曾對上述起訴及論罪法條為爭執，依前揭大法官會議解釋意旨，自不得提起第三審上訴，其上訴顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十五 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 四 月 四 日
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